一、问题的缘起及界定

　　党的十九大提出“加快形成覆盖党的领导和党的建设各方面的党内法规制度体系”。事实上, 自党的十八届四中全会以来, 党内法规研究一直备受关注, 其中最重要的问题之一就是党内法规与国家法律的关系问题, 这也是党内法规体系形成过程中必须解决的重大理论和实践问题。两者关系问题究竟是一个什么样的问题, 为什么会成为一个问题?主要缘由有二。其一, 党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 (以下简称《决定》) 把“完备的法律规范体系”和“完善的党内法规体系”一并纳入中国特色社会主义法治体系, 作为全面推进依法治国总目标的内容。这样, 如何理解同一个法治体系内国家法律与党内法规两个规范体系并存, 如何理解并处理两个规范体系的关系, 就成为法治中国建设的一个基础性问题。其二, 党法关系是中国法治的核心问题。党法关系问题不仅是一个政治实践问题, 也是一个学术理论问题。尽管“‘党大还是法大’是一个政治陷阱, 是一个伪命题”, 但是, 习近平强调:“党和法治的关系是法治建设的核心问题。”[1]事实上, 坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一, 是我国法治建设和政治文明发展实践中形成的基本经验之一。但是这一经验尚未回答, “党的领导”与“依法治国”究竟是什么关系?两者如果发生冲突怎么办?党的十八届四中全会试图破解这一难题, 指出:“依法执政, 既要求党依据宪法法律治国理政, 也要求党依据党内法规管党治党。”然而, 这一论断仍然没有解决依规治党与依法治国的关系, 正如有学者指出的:“依规治党和依法治国的关系是政党与法治关系中最核心的问题。”[2]而要解决这一难题, 首先要追问作为管党治党的党内法规与作为治国理政的国家法律之间的关系, 如何理解两者的关系?两者是否会发生冲突?如果会, 如何避免和解决?

　　要厘清党内法规与国家法律的关系, 基本涉及两层关系:一层是静态关系, 包括本质/性质层面的关系和形式/特征层面的关系, 前者的核心问题是党内法规的性质和定位, 后者则主要涉及党内法规与国家法律在表现形式和外在特征方面的联系和区别;另一层是动态关系, 主要涉及两者的效力关系, 以及如何避免和解决两者可能的冲突, 也就是两者的衔接协调问题。本文试图对这些问题做一探讨。

　　二、党内法规的性质和定位

　　要回答党内法规与国家法律的关系问题, 首先面临的就是党内法规的性质和定位问题, 即党内法规是不是法?是什么法?这也是长期以来争论不休的问题。即使《决定》明确提出“形成完善的党内法规体系”, 也没有终结学术争论。有人认为, 《决定》表明至少政治层面认可党内法规是法, 党内法规体系是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分, “这是一个重大的理论创新, 为中国特色社会主义法学增添了新内容。”[3]但是质疑者不以为然, 认为从《决定》行文看, “形成完善的党内法规体系”之前用的是逗号而不是顿号, 意味着党内法规体系不是与法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系相并列, 而是与这四个方面作为一个整体相并列, 这四个方面构成了中国特色社会主义法治体系。

　　概括起来, 围绕党内法规是不是法, 主要形成了两种观点。一种是否定论, 认为党内法规不是法, 其主要理论依据是国家法理论, 主张国家法之外没有法律。另一种是肯定论, 认为党内法规是法, 其主要理论依据是法律多元主义理论, 主张从广义上理解法, 包括国家法在内的几乎所有规范都可以称为法。此外, 也有从其他角度对党内法规的性质或定位做出解释的, 但从实质看, 亦基本可以归入国家法或法律多元主义框架。

　　(一) 国家法视角

　　对“党内法规是不是法”的不同回答, 根源在于对“法是什么”的不同理解。经典法理论认为, “法是由国家制定或认可的、以国家强制力保证执行的行为规范的总和。”“法离不开国家。……没有国家就不可能有法。”[4]48根据这种理论, 法就是国家法, 法与国家不可分, 能够被称为法的, 只能是国家立法意义上的规范。这种观点可以追溯到19世纪奥斯丁的分析法学, 根据奥斯丁的理论, 法律就是主权者的命令。从这个角度出发, 党内法规显然不是法, 因为它不是由国家制定或认可, 而是由党组织制定;它反映的不是国家意志, 而是党的意志;它也不是依靠国家强制力保证实施, 而是依靠党员的自律和党的纪律保证实施。

　　典型的论述如曾市南认为, “党内法规”提法不妥。[5]理由主要有三:其一, 政党组织不拥有立法权限。《立法法》明确规定了相关主体的立法权限, 作为政党组织的共产党没有立法权限, 不能成为立法主体。其二, 《中国共产党纪律处分条例》等属于党的政策性和制度性的文件范畴, 不具备法规特征, 与法规是两种不同属性的概念。其三, “党内法规”的提法不能严谨、准确地反映党与法的关系。《党章》明确提出, “党必须在宪法和法律的范围内活动”。这里起码有两层含义:党既不能超越于宪法和法律之外成为“法外党”, 搞党大于法, 也不能将党与法混为一谈, 以为党就是法, 法就是党。但“党内法规”的提法很容易产生歧义, 一方面将法的适应对象区分为“党内”与“党外”, 被人误解为党内存在着法之外的一套“法规”, 另一方面认为党与法就是一回事。

　　(二) 法律多元主义视角

　　国家法理论受到法律多元主义的猛烈批评。如强世功认为, 党法关系之所以成为一个难解的问题, 根本在于我们未能从理论和实践上排除“国家法中心主义”的消极影响, 依然以西方国家法中心主义的形式法治观作为我们进行法治建设的蓝本。[6]罗豪才、宋功德将传统的国家法理论称之为“国家—控制法范式”的法理论, 他们指出:“这种法范式将国家当做法制化的唯一轴心, 强调法规范的国家性、法逻辑的对抗性和法秩序的强制性, 它与不同的国家观联结在一起形成不同的法律模式:在其一端, 它与全能政府联姻产生一种国家运用依附性的法律工具控制社会的管理法;在另一端, 它与夜警国家联姻产生一种社会依靠自治型法控制国家的控权法。……国家—控制法范式虽然长期以来居于主导地位, 但伴随着多中心的、强调合作共赢、尊重不同主体性的公共治理模式的崛起, 这种传统的法范式陷入了严重危机之中, 一种与公共治理相适应的回应型法开始取而代之, 国家—控制法范式正在成为过去时。”[7]7-8姜明安批判道, 在社会公权力逐渐发达, 公共治理和社会管理日益兴起, 国家公权力逐步向社会转移的现代社会, 这种法理论及对“法”的定义离今天法现象的客观真实性就越来越有差距了, 从而也越来越难阐释今天调整现实社会生活, 规范今人行为的各种不同形式的法规则了。[8]

　　与国家法理论不同, 法律多元主义理论认为, 法不仅包括国家立法机关制定的法律规范即国家法, 也包括政策、习惯、道德、自治规则等其他规范, 政党规章制度自然也在其列。具体来说, 对中国共产党党内法规性质的解释又包括三种理论:软法论, 社会法论, 高级法论。

　　1. 软法论。

　　如宋功德提出:“如果我们按照能否运用国家强制力保证实施这个形式标准, 可以将所有法规范一分为二, 一类是硬法规范, 指的是能够依靠国家强制力保证实施的法规范, 它们属于国法;另一类是软法规范, 指的是不能运用国家强制力保证实施的法规范 (内涵) , 它们由部分国法规范与全部政治与社会法规范共同构成 (外延) 。”[9]63-64具体而言, 软法又可分为4类:一是国家法律、法规和规章中的那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范;二是国家机关制定的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等大量的规范性文件;三是各类政治组织创制的旨在解决执政、参政、议政等政治问题以及自身建设问题的自律规范;四是名目繁多的社会共同体创制的自治规范。[9]64从这个角度看, “我们党作为一种政治组织, 其所制定的党规属于软法。”[9]64对于中国共产党而言, 党规虽然因其不得使用国家强制力保证实施而被归入软法范畴, 但对于党组织和党员而言一点都不“软”, 不是可遵守可不遵守的选择性规范, 而是必须一体遵循、不得例外的硬要求, 是不容违反、不得突破的刚性约束, 属于“坚硬的软法”。[9]64

　　然而, 也有论者质疑软法论的局限性。如武小川认为, 党内法规属于软法, 并不意味着软法可以解释其概念的合理性;高度抽象的软法理论无法解释党内法规区别于其他社会规范的特性;软法理论的理念和党内法规的理念并不一致;软法和党内法规在形式特征上有显着差异;软法理论不能及时回应党内法规被纳入法治体系的时代内涵。

　　2. 社会法论。

　　这里所说的社会法, 是与国家法相对的社会法, 而不是作为法律部门的社会法, 其基本理论就是主张广义的法。如强世功认为, “法的概念有广义、狭义之分。‘国家法中心主义’所谓的‘法’仅仅是狭义上的法, 即国家法。国家法只是‘法’的类型之一。事实上, 所有指导人类共同生活、为人的行为提供遵从的依据、从而提供稳定行为预期的形形色色的规则, 都可以称之为法。”[6]王振民则区分了“法”与“法律”, 他指出, “法”是一个更为广泛的概念, “法律”是“法”的一种, 专指国家立法机关制定的规范。除了国家制定的“法律”之外, 还有很多其他的“法”规范。一个社会整个规范体系至少包括以下内容:一是国家宪法和法律;二是社会自然形成的善良风俗和道德规范;三是社会自治组织制定的自我约束的规范, 例如乡规民约;四是社团、大型企业尤其是上市的公共公司制定的自我管理的内部规章制度;五是各个政党、政治性组织制定的章程和其他规范。[10]从这个角度看, 党内法规虽然不是国家法律, 但属于国家法律之外的其他法规范, 实质上就是社会法的思路。

　　3. 高级法。

　　所谓高级法, 指的是相对于一般实定法而言效力更高的更为基础性的法规范, 自然法常常被视为高级法。将党内法规定位为高级法, 主要是从党章的层面而言。强世功认为:“从‘实效宪法’的角度看, 党章作为规范性宪章, 就其内容和发挥的政治作用而言, 必须被理解为中国不成文宪法的有机组成部分。”[11]党章不仅是中国宪法体系的组成部分, 而且在宪法体系中居于高级法的地位。“宪法所遵循的自然法或高级法的原则就体现在党章以及由此产生的党所秉持的政治哲学中。……党章及其背后的政治哲学和价值诉求乃是中国宪法体系真正的生命, 是整个多元主义宪法规范体系的关键, 甚至是多元主义法治共和国的核心。”[6]

　　中国共产党是领导党和执政党, 部分党内法规的规定涉及党和国家的关系, 涉及国家权力。比如中国宪法确认并规定了中国共产党的领导地位, 但是党如何领导国家却不是宪法所规定的, 而是由党章所规定。高级法的提出, 是对这种现象的一种解释, 但是也有学者提出了不同的解释和处理。柯华庆提出了“党导法规”的概念以别于“党内法规”, 并将中国的法治概括为“党导法治”, 即共产党领导的全面依法治国。他说:“党导法治体系应该包含党内规治系统、国家法治系统和党导法规治系统, 党导法规治系统是规治与法治的衔接系统。需要特别区分的是党内法规和党导法规, 党内法规仅仅适用于党组织和党员, 党导法规解决从适用于党组织和党员到适用于政府和公民, 也就是中国共产党通过规治到法治的领导规则。”[12]

　　(三) 其他视角

　　1. 法律与政策的二重性。

　　屠凯认为, 党内法规既有法律的一些特征, 又有政策的一些特征, 是具有法政二重属性的规范性文件。基于它的法律特征, 在广义的“法”与其他社会现象的对立中, 党内法规可以纳入“法”的范畴;基于它的政策特征, 在国家法与党的政策的对立中, 党内法规应当属于政策的范畴。[13]这种观点的意义在于揭示了党内法规的复杂性, 毕竟没有脱离政治或政策的党内法规或法律。但是, 说党内法规既有法律性, 又有政策性, 就跟说法律既有规范性, 又有政治性, 甚或还有科学性一样, 更多停留于党内法规的外在特征, 没有就其内在本质增加新的认知。而从实质看, 该观点实际仍然是受法律多元主义的支配。

　　2. 权力规限论。

　　武小川认为, 软法理论不能合理解释党内法规的独特性, 因此跳出“软法——硬法”的分析框架, 转而从党内法规与国家法律的相似性上提出“党内法规”的权力规限论。“‘党内法规’的权力规限论是指, 中国共产党为更好地行使执政权, 自觉借鉴国家法律对国家权力的规范和限制方式, 运用党内法规来管党治党, 实现党内管治的法治化。规范权力意味着各种党内活动都要依据既有的程序和方式进行, 限制权力则意味着把权力关进笼子, 要求各种党内活动必须恪守边界, 不得随意侵入国家权力领域和公民权利领域。……和国家法律相比, 党内法规并不能自我授权, 但却可以自我约束。”[14]这种观点强调执政党通过党内法规实现自我约束的重要性, 具有重要意义。因为“既不消解权威, 又要保证权威守法, 可行的路径是权威从自己做起, 严格自我管理, 借助内部严肃的纪律和严密的制度, 保证其组织和成员遵守法律。”[2]该观点强调党内法规的“硬约束”, 但并不反对软法论的解释, 实质主张的是“坚硬的软法”, 亦在软法论的框架内。

　　由上可知, 党内法规的性质和定位问题与法的本质如影随形, 其实质就是关于法的本质的不同理解。如果从分析实证主义法学的视角来看, 法仅限于国家法, 那么党内法规不是法, 甚至连“党内法规”的提法都难以成立。但是, 如果从社会法学的视角来看, 法不限于国家法, 那么党内法规也是法。社会法学不是从法的本质出发, 而是从法的特征和作用来看待什么是法, 也就是法律多元主义的广义法概念。除了国家法, 其他社会规范同样起到的是规范社会行为、调整社会关系的作用, 在一定范围内具有普遍的约束力和强制性。因此, 从社会法学看, 党内法规可以理解为广义的法, 是相对于国家法的社会法, 也常常被称为“活法” (埃利希语) , 是相对于硬法的软法, 是一种强调执政党自我约束的“坚硬的软法”。

　　从当代中国实际出发, 将党内法规定位为法, 亦更有利于理顺党法关系。一方面, 党内法规的提法沿用已久, 约定俗成, 具有广泛的社会基础和接受度。一般认为, 最早使用“党内法规”概念的是毛泽东。1938年, 毛泽东在党的六届六中全会报告《中国共产党在民族战争中的地位》中指出:“为使党内关系走上正轨, 除了上述四项最重要的纪律外, 还须制定一种较详细的党内法规, 以统一各级领导机关的行动。”[15]5281978年, 邓小平在《解放思想, 实事求是, 团结一致向前看》的讲话中强调:“国要有国法, 党要有党规党法。党章是最根本的党规党法。没有党规党法, 国法就很难保障。”[16]147另一方面, 党内法规已经有相应的制度依据。中共中央1990年发布《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》, 2013年发布《中国共产党党内法规制定条例》《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》。“如果像一些持异议的学者所主张的那样, 对中国共产党发布的任何规范性文件均不称‘党内法规’, 均不以法和近似于法的严格要求对之进行规范, 而任由制定主体随意发布, 那将会更远离法治的原则和要求。”[17]