【摘要】商业秘密是一种非常重要的无形资产，其价值在于能给所有人带来当前以及现在的经济利益，帮助权利人拥有较强的竞争力。因而其地位和作用显得越来越重要。鉴于此，本文对反不正当竞争法对商业秘密的保护进行了探讨。

【关键词】商业秘密、侵权、反不正当竞争、禁令

一、前言

        随着信息化社会的到来，智力成果的重要性日益凸显，甚至已经取代传统的资金、人力因素，成为现在企业参与市场竞争的“秘密武器”。很多大型跨国企业都将很大一部分精力和资金投入到企业科研创新与发展上，以期依靠这种商业技术上的先进性和独到性，从而在所处的行业处于领先优势。但是众所周知，科研工作具有较大的不确定性，投入与收益并不一定成正比于是一些企业不顾诚实信用、公平竞争的商业道德，采取一些不光彩的手段和伎俩去窃取竞争对手的科研成果，随着市场竞争的日益加剧，这种行为已经不是个案，而是成为市场经济发展中的一股暗流，商业秘密一旦被他人窃取或不正当使用，不但会直接损害商业秘密权利人的切身利益，造成其经济损失以及丧失原有的市场领先优势，更重要的是对这个市场经济造成恶劣的影响，造成整个市场行为无良化，商家之间竞争手段从诚信经营、科研创新转为不择手段、阴谋诡计，对整个国家经济发展造成巨大阻碍，所以在法律上应给予商业秘密充分的保护。

二、商业秘密的涵义与特点分析 

        所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。要对商业秘密进行法律保护首先要了解商业的诸多特性。 

        一是秘密性。商业秘密的秘密性就意味着商业秘密与企业其他知识产权以及专利技术都有所区别，尽管都属于无形资产的范畴。但是商业秘密一旦被公开，就丧生了原有的价值。而且我国反不正当竞争法中也明确申明，商业秘密就是不为公众所熟悉的无形资产，它的发明和产生经过了长期的投入和努力，具有独特性。因此，所有人大多采取严格保护措施，不让公众所知晓。 

        二是价值性，价值性是商业秘密的核心特征。这也是商业秘密与一般个人隐私以及其他保密物品的区别所在。商业秘密的所有人依靠这种商务信息或者技术秘密来获取一定的市场地位和经济利益。 

        三是实用性，商业秘密的实用性主要体现在可实施性和确定性两方面。可实施性是指作为商业秘密的信息必须能够转化为可以据以实施的方案或形式；确定性是指商业秘密的所有人能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。四是保密性。保密性是商业秘密的又一重要特征。这也是区别在社会传播的一般信息与商业秘密的区别。作为商业秘密的所有人不仅要有商业秘密保护的意识，还要依法采取一定的手段对商业秘密进行保护，例如常见的订立保密协议，建立保密制度等。

三、我国现行商业秘密法律保护的完善措施

（一）拓宽商业秘密的适用主体和侵权主体 

        我国《反不正当竞争法》的适用主体是企业经营者，这就意味着普通员工侵犯商业秘密将不受到法律制裁，这是不合适的。现实中很多员工离职后违反原定协议，擅自透露原单位的商业信息，这也是一种侵犯商业秘密行为，却很难得到制裁。还有一些职能部门，例如税务局、发改委、工商局等部门，由于工作关系，他们也会掌握企业一些有价值的商业信息，他们都不是经营者，但这些人有便利条件知悉他人的商业秘密，可能成为侵权主体。美国《统一商业秘密法》中将“自然人、公司、合伙、联合、基金、商业信托、合资政府、政府代理机构或分支机构以及其他法律和商务实体”都列为可以成为商业秘密侵犯的主体。因此，我国应该按照世界贸易组织的原则和要求，积极与国际接轨，扩大商业秘密的适用主体，弥补此项立法空白。对于由于国家机关工作人员造成的商业秘密泄露，要依法追究其责任。对于一些与企业日常经营联系密切的会计师、律师、报关员、评估师等出现的商业秘密泄露行为也要依法追究责任。对于企业员工，要严格签订商业秘密保护协定，明确商业秘密保护细则，不能泄露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密。如果第三人如单独或者与企业工作人员串通实施了侵权行为，也应承担相应的责任。

（二）增设惩罚性赔偿责任 

        我国《反不正当竞争法》在对侵犯商业秘密行为进行民事制裁时，采取的是赔偿直接损失的“补偿性”原则。但是从力拓案中可以看出，这种补偿性赔偿是远远不够的。因为从现实来看，商业秘密对企业经济利益的损害是无法准确估量的，不仅仅是当前的经济利益损失。商业秘密侵害行为还造成企业丧失市场竞争机会和份额，这种损失是无法统计的，也是巨大的。我们目前采用的赔偿直接损失的做法通常是以受害人的利润乘以侵权人侵权产品的销售量，以此作为赔偿额，这种赔偿方式对权利人的合法利益保护是有限的，加上各自财务制度的不同，对侵权行为的其他不确定因素也难以估量。从国际上看，一般采取“补偿性”与“惩罚性”相结合的赔偿办法。在惩罚性赔偿金制度下，加害人除赔偿受害方的实际损失外还要受到处罚，向受害人支付惩罚性赔偿金。我们也应该借鉴国际经验，在《反不正当竞争法》中加入惩罚性赔偿金的相关法律规定，以更好地惩戒商业秘密侵权人、加强对商业秘密权利主体的保护。

（三）规定不视为侵犯商业秘密的行为 

        我国《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为进行了规定，但对哪些不应被视为侵犯商业秘密的行为没有详细列举。目前仅见的也就是最高人民法院通过的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中，对反向工程这一行为认定为不侵犯商业秘密。因此，我们应该参照国外有关保护商业秘密的立法，在对《反不正当竞争法》进行修改时，补充规定不属于侵犯商业秘密的几种免责情形，为司法实践提供严谨的法律依据：(l)通过独立开发研究得到的与他人商业秘密相同或相似的商业秘密；(2)接受其他合法持有人转让或通过商业秘密权利人明示或默示转让得到相同或相似商业秘密;(3)通过对公开文献、资料、信息的研究得到的商业秘密；(4)通过其它合法途径获得商业秘密等。

（四）完善禁令救济制度 

        商业秘密的禁令救济制度是一项重要的商业秘密救济制度，尤其在商业秘密没有被公开的时候更是经济社会发展的实际需要。有关部门在实施禁令后及时通知侵权人，可以避免侵权人可能的转移、隐匿、销毁等行为给禁令实施带来妨碍，从而大大增强保护力度。此外，禁令救济制度主要面向未来而又不与侵权停止请求权冲突，通过禁令救济可以使得受侵害的商业秘密在一定范围内继续处于一种秘密状态而保有其价值性或排除他人的一定行为而保有其市场竞争优势。在英、美等国家，禁令救济对商业秘密保护的意义甚至已经超越了侵权赔偿，成为商业秘密最重要的救济措施。因此，我们也可以借鉴国外先进经验，参照美国的做法，临时禁令和初步禁令，增加当事人申请禁令的次数，使其在临时禁令即将届满而申请初步禁令时，能够更充分地掂量手中的证据，考虑胜诉的几率，决定是否起诉。 

        总之，通过完善我国《反不正当竞争法》对商业秘密的保护，赋予商业秘密权利人在诉讼前、诉讼期间拥有请求发布禁令的权利，总之，随着我国法制度进程的加快以及世界经济一体化的需要，我们迫切需要对现行商业秘密保护法律进行调整和补充，避免与WTO规则等国际规定产生冲突或缩短彼此的差距，以适应整个国际经贸交流环境的要求。