面对全国首例因非法代孕引发的监护权纠纷案，2015年7月29日，上海闵行区人民法院在历经几次庭审后，终于形成了一审判决。[1]
　　
　　在我国，从传统伦理层面来看，代孕行为有违既定的伦理秩序，为伦理道德所不容；从法律层面而言，法律明确规定代孕行为违法，为法律所禁止。上述案例的一审判决折射出在现有伦理和法律语境下，代孕行为的尴尬处境。但是代孕作为一种社会现象，不管承受着怎样的伦理道德非难性和法律的不法性，但它确实客观存在着。

　　所以，从伦理道德层面对代孕现象进行重新审视，并对代孕行为进行合理的法律规制就显得尤为必要。

　　一、代孕概述

　　顾名思义，代孕即代替怀孕或代理怀孕，是指将委托夫妻中丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者（代孕母）的体内授精，或者将人工培育成功的授精卵或胚胎植入代理妻子怀孕者的体内怀孕，待代孕子女出生后，由该委托夫妻抚养并取得亲权的一种生育方式。[2]

　　根据代孕母与孕子之间是否存在基因关系，学术界将代孕分为妊娠代孕和基因代孕。

　　代孕现象的出现绝非偶然，它要具备一定的基础和条件。首先是社会基础。随着现代工业的迅速发展，环境污染给人类的生育机能带来非常严重的影响；同时，性观念的开放使得女性人工流产成为非常普遍的现象，人工流产会对女性的生育功能产生障碍；另外，有关妇科疾病、药物的滥用和不当使用、不良的生活方式以及工作压力的增加也会带来生育障碍等等。前述诸多因素导致女性先天不育以及罹患不孕疾病的人数呈上升趋势，截至2012年，我国不孕不育人数已经突破5000万。目前中国育龄夫妇中有10%-20%存在不同程度的不孕、不育现象。[3]

　　不孕不育阻断了育龄夫妻拥有孩子的愿望，给他们的人生带来缺憾。这类人群急切想拥有自己的后代，对代孕产生了需求，成为代孕产生的社会基础。其次是技术条件。科技的不断进步带来医疗技术的不断革新，人工辅助生育技术就是显着代表之一。人工辅助生殖技术是指不通过性交而通过人工授精、体外授精、胚胎移植等方法代替自然生殖过程的某一步骤或全部步骤，促成妊娠。人工辅助生殖技术的出现使得代孕成为可能，是代孕现象产生的技术条件。

　　二、代孕的伦理审视

　　在人类社会中，伦即人伦，它是体现一定行为准则的人际关系。所谓伦理，是指人们相互关系所应遵循的行为准则。[4]从一定的意义上说，社会生活中的伦理准则与道德准则是同义语。从伦理学角度来看，虽然不同时代、不同地区的社会的道德规范和人们的道德评价标准不一样，但并不代表社会不存在最基本的统一的道德准则。[5]

　　生殖作为生命的基本特征，通过两性结合繁衍后代是人类保持种族延续的一种自然现象。而代孕颠覆了传统的生命孕育方式，它犹如一把双刃剑，在给众多不孕不育人群带来愉悦的同时，对传统伦理道德观念带来的冲击也是不可避免的，无论在公共伦理道德领域，还是私人伦理道德领域都引发了许多问题。当然，任何行为不管是在公域还是在私域，都具有公德和私德双重规定性。因此，代孕具有公共伦理道德和私人伦理道德双重规定性，公共伦理道德行为可以转化为私人伦理道德行为，私人伦理道德行为同样可能具有公共伦理道德的性质。

　　（一）代孕在公共伦理道德领域引发的问题

　　在社会生活中，公民的一些行为具有公共的性质，不可避免地对社会公共生活秩序和社会的伦理观念产生影响。社会公共生活秩序需要公共伦理道德来维系。从表面上看，代孕行为只与委托夫妻和代孕者产生关系，但实质上它的确是影响社会公共伦理秩序的行为，会在社会公共伦理道德领域引发诸多问题。

　　首先，代孕对公序良俗带来冲击。代孕作为辅助生育技术，改变了传统的生育方式，给传统的家庭观、人伦观带来冲击。传统意义上的母亲因代孕而变得难以分辨，进而提出了谁是母亲的伦理难题。代孕会对传统的婚姻和家庭伦理关系造成混乱，会对"两性和血缘"为特征的社会家庭关系带来危害。在我国，代孕可能变相违背了社会主义"一夫一妻"制度，会对家庭夫妻关系的稳定带来损害。另外，代孕还有可能造成近亲结婚从而导致伦理关系混乱等社会问题。

　　其次，代孕尤其商业代孕对传统道德观念的冲击。代理母亲致使妇女沦落为生育工具，伤害了传统道德文明。[6]代孕将使子宫机器化、商品化、工具化---富有阶层可以通过让生活在底层的女性为其代孕，从而对其进行剥削；代孕把代孕母完全工具化，代孕有损女性尊严，也有损生殖和医术的尊严此外，因代孕而产生的孩子不能成为商品，把人当作商品来制造和贩卖人口无本质区别，它是一种极其违反社会公共伦理道德的行为。

　　（二）代孕在私人伦理道德领域引发的问题

　　从微观层面，代孕会给与代孕有关的个人和家庭带来影响，从而在私人伦理道德领域引发问题。

　　首先，婚姻家庭关系问题。传统家庭的组建是在两性结合的基础，通过性行为生育子女，父母与子女间以血缘为纽带，形成温馨而牢固的亲情关系。存在生育障碍的夫妻因缺少子女，导致婚姻关系存在缺陷，家庭不完满。同时，还要承受外界的冷嘲热讽。代孕技术的出现让他们拥有孩子成为可能，但对夫妻双方的感情带来的冲击不可避免，其结果可能是夫妻双方感情破裂，家庭解体。

　　其次，家庭内部辈分不清的问题。在现实生活中，有母亲为女儿代孕以及姐姐妹妹之间代孕的案例。此类代孕方式容易造成家庭伦理的混乱，造成家庭内部辈分混乱，代孕子女与家庭成员之间的关系混乱。

　　再次，孕子权利保护问题。为了厘清孕子归属问题，"地下"代孕协议都对委托夫妻和代孕母亲双方的权利义务做了约定。其中，就要求代孕母亲在孩子出生交付委托夫妻后不能与孩子联系。但是，现实中代孕母亲违反协议，要求与孩子见面，甚至争夺抚养权，导致孕子的抚养权成为不确定状态。另外，一旦通过代孕出生的孩子存在生理缺陷，委托夫妻和代孕母亲都不愿接受，孩子抚养就会成为问题。

　　凡此种种都会使因代孕而生的孩子成为最大的受害者。

　　（三）代孕的伦理辩护

　　既然代孕会产生上述诸多伦理问题，那么是否对代孕实行全面禁止呢？一种行为是否有意义，其一般的标准是：是否有利于人类的健康、稳定、和谐的发展。

　　当前，随着不孕不育群体人数的不断增加，全面禁止代孕，只会增加不孕不育者不幸和痛苦。尤其在我国，个人血脉的延续被视为家族自然生命的延续，人们经常将个人生命寄寓于家族大生命上，家族生命的绵延成就个人生命的不朽。普通人把家族香火的不中断看得比生命都重要，所谓"不孝有三，无后为大".于是，在法律禁止的情况下，他们只有求助于"地下"代孕机构完成他们拥有孩子的梦想。此种地下交易行为，因缺乏正当性的保护，发生纠纷也无法寻求保护。这些都不利于家庭和社会的和谐和稳定。为此，必须对代孕行为持科学和包容的态度，即以尊重、公平、无伤害和有利原则，对代孕行为进行伦理对待，允许部分类型代孕的合理存在。

　　三、代孕的法律规制
　　
　　科技是一把双刃剑，代孕作为医疗技术领域的重大突破也具有这种双重性质。1968年的国际人权大会确认了生育权是人类的一项基本权利。不孕不育人群因为生理原因不能享受生育权，代孕技术的出现能够很好的弥补这部分人群在享受生育权方面的缺憾。换言之，实行代孕是享受生育权的另一种方式。在我国，随着老龄化的加剧，承认代孕的合法化，对于无子女人群组建家庭大有裨益，扩大以家庭养老为基本单位覆盖面，提升社会福利保障水平，对经济社会的和谐发展有着显着的正向促进作用。但因为代孕技术的双刃剑性质，必须在法律层面对其进行规制，达到趋利避害，造福人类的目的。

　　（一）代孕法律规制比较简述

　　境外对代孕的法律态度可分为三类：完全禁止型、有限开放型和地方自决型。

　　1.完全禁止型

　　所谓完全禁止是指法律不允许代孕行为，对代孕实行完全禁止。代表性国家有德国、法国、日本、西班牙等国家。

　　在这些国家对代孕不区分类别，一概禁止，有的甚至在刑法层面规定了严厉的制裁措施。但此种做法的合理性值得怀疑，比如有学着就发出质疑：一概禁止代孕虽然简单方便，但却无法从根本上解决问题，代孕市场的强烈需求决定了代孕必然禁而不止，而缺乏法律规制的代孕市场亦将更加混乱无序，各种规避法律的代孕现象不断出现，对法律的执行和纠纷的处理有害无益，立法的目的无法实现，法律的权威将面临挑战。[9]

　　2.有限开放型

　　是指对代孕进行类别区分，对有些类别的代孕法律是认可的，而对其他类别的代孕法律是禁止的。代表性国家和地区是英国、以色列和我国香港特别行政区。它们对商业代孕和未经政府主管部门批准的代孕严格禁止，对其他类型的代孕合法性予以认可。比如以色列《关于代孕的法律》就规定，未经批准委员会授权而签订代孕协议属犯罪，将被处以1年监禁。在未经委员会准许的情况下，当事人因为参加这样的协议而提供、交付和索要金钱和物质利益的行为属犯罪行为。[10]

　　通过这种规制模式，从法律层面对商业代孕等严重违反伦理道德的代孕行为实施禁止，意在消除代孕引发的伦理冲突。

　　3.地方自决型

　　此种类型的特征是国家对代孕不做统一的法律规定，是否允许交由地方自决，代表性国家是美国和澳洲。在美国，有些州，如新泽西州、加利福利亚州等对代孕完全开放，有些州，如华盛顿州、纽约州、犹他州等完全禁止代孕。此种做法的最大缺陷是各个地方各行其是，容易引发立法冲突。

　　（二）我国关于代孕的法律规制的检讨及完善

　　原国家卫生部颁布了有关规章，对我国对代孕行为进行规制。但因该规章的种种缺陷，导致在现实的执行中没有达到预期的效果。鉴于我国的实际情况，对代孕应采取有限开放的政策，我国关于代孕的法律规制仍有完善之必要。

　　1.我国当前代孕法律规之检讨

　　面对人工辅助生育技术的出现，为规避该技术可能带来的伦理风险，我国2001年2月制定并于8月开始实施《人类辅助生育技术管理办法》（以下简称《办法》），2001年5月制定并于2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》（以下简称规范），对该技术的应用进行法律规范。《办法》第3条明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，《规范》也将"禁止实施代孕技术"作为辅助生殖技术实施人员必须遵守的行为准则。从我国现行的法律规定来看，我国对代孕实行的是完全禁止型的法律规制模式。

　　但是，我国对代孕完全禁止的法律规制模式没有达到预期的效果，反而催生了"地下"代孕市场的火爆。正如有学者指出，现实中，代孕的广告，网站肆意流布，代孕行为我行我素，鲜有被惩罚者，究其原因，在于执法不力，更在于我国现行的完全禁止的规制模式存在重大缺陷，导致执法时很难找到合法的手段去实现既定的目标。[11]

　　其次，生育权是人类的一项基本权利。代孕能够圆不孕不育人群拥有孩子的梦想，是实现其生育权的另一只方式。尤其在我国，不孕不育人群基数较大，对于这部分人权生育权的关注，法律的效力层级就显得尤为重要。《办法》只是一个部门规章，效力层级较低，缺乏权威性，无法有效对代孕行为进行法律规制。再次，《办法》规范的主体存在欠缺。从《办法》规定来，约束的主体只是医疗机构和医务人员，对于其他机构和人员实施代孕的约束规定是空白。根据法无明文禁止即合法，似乎除却医疗机构和医务人员，其他机构和人员实施代孕行为是不违法的。最后，《办法》规定的处罚不够严厉。

　　对于医疗机构和医务人员违反《办法》，实施代孕技术的行政处罚，最高也只是3万元以下的罚款。虽然规定了构成犯罪，依法追究刑事责任，但根据刑法罪行法定的原则，该项规定明显缺乏可操作性。

　　（三）我国代孕法律规制之完善建议

　　法律可以禁止或者要求某一种行为：通过这种方式，人们可以推断出法律试图所保护的利益。[12]

　　对代孕实行有限开放的政策，就要求法律明确规定了哪些类别的代孕是法律许可，哪些类别的代孕是法律禁止，人们才能根据法律的规定作出相应的选择，立法的目的才能实现，才能取得良好的执法效果。

　　1.我国代孕法律规制的基本原则

　　明确代孕法律规制原则的意义在于：第一，以最明确、最简洁的立法语言规定所有场合下实施代孕行为应达到的统一标准；第二，以基本原则提供法律解释上的便利，弥补法律漏洞和不完全性等立法技术上的缺陷；第三，在执法中，在没有法律规范可供援引但却必须处理某些违规行为时，可以直接援引基本原则进行个案处理。

　　我国代孕法律规制的基本原则主要有：第一，公正原则。公正是法律追求的最高追求。在有关代孕的立法、执法和司法层面都要贯彻公正的理念。第二，孕子的权利保护原则。对孕子权利保护是尊重和保护人权的体现。第三，家庭稳定原则。代孕的有限开放在于它满足了不孕家庭的延续后代需求，家庭稳定是社会稳定的基础，对代孕的规范化要有利于家庭稳定。第四，代孕商业化禁止原则。

　　商业化的代孕行为将带来伦理秩序的混乱和纠纷不断，应予禁止。第五，许可原则。对代孕行为的主体及代孕契约进行合规性审核、批准和监督是对代孕进行有效控制的前提。

　　2.我国关于代孕之立法完善建议

　　如前所述，我国目前关于代孕规制的法律层级过低，使其执行效果大打折扣。同时，针对我国目前的实际情况，有必要对代孕实行有限开放的政策，承认部分代孕的合法化。

　　因此，必须从立法层面，完善相关的法律制度，才能对代孕进行法律规制。因代孕只是人工辅助生育技术之一，考虑到法律体系的完整性，故需要对人工辅助生育技术进行整体完善。具体而言，建议由全国人大或其常委会专门出台关于人工辅助生育技术方面的法律，提高规制代孕法律的效力层级。

　　在有关人工辅助生育技术的法律中，对代孕的类别进行列举式划分，明确哪些类别是法律允许的，哪些类别是法律禁止的；对代孕的主体资格进行合理界定；对孕子的权利和法律地位进行明确；对代孕中介机构的资质、职能和责任进行规定；对实施代孕手术医院的资质进行规定；明确违反法律规定实施代孕的机构和人员的法律责任等。

　　考虑到代孕是一种委托关系，必须要做到该部法律与民法，尤其是合同法的有效衔接，避免法律之间的冲突。

　　3.我国关于代孕之执法完善建议

　　徒法不可以自行。代孕的有限开放意味着必须对实施代孕的当事人的意思自治进行国家干预。建议以国家卫计委为依托，成立专门的机构对代孕实施事前、事中和事后监管，进而对代孕进行有效控制。对双方当事人签订的代孕契约由监管部门进行审核登记，未经批准的代孕协议不生法律效力。监管部门事前监管主要形式是审核，审核的事项主要包括：实施代孕双方的主体资格是否满足法律规定的条件；双方约定的实施代孕手术医院是否具备法律规定的资质；双方约定的权利义务和违约责任是否公平合理等。

　　事中监管主要是监督实施代孕双方的协议履行情况。事后的监管主要是监督孕子抚养权的落实情况。