【摘要】重大损失是构成侵犯商业秘密罪的必要要件，在理论界有关其认定众说纷纭。就标准而言，主要有“权利人同期利润的减少说”“侵权人的侵权所得说”“商业秘密的评估价值说”三种认定方式，却未能形成认定体系。在司法实践中，一方面以现有标准为基点，调序适用；另一方面区分行为，对标准分类适用，以此构建数额认定标准的二维模式，才能准确认定数额。

【关键词】商业秘密；重大损失；数额认定

一、基于现有标准自身瑕疵造成认定的困境

        在学界，关于“给权利人造成重大损失”的认定标准，主要有：“权利人同期、预期利润的减少说”“侵权人的侵权所得说”以及“商业秘密的评估价值说”，而这3种认定标准自身存在适用上的缺陷，单独遴选适用该标准会造成数额认定上的缺陷。

(一) 权利人同期利润的减少说自身的瑕疵 

        权利人同期利润减少说是指以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。 

        成利益的减少，但不能简单的将同期利润的减少数额等同于侵犯商业秘密行为造成的损失。 

        这是因为利润减少的原因是多方面的，既可能由于商业秘密的公开使得侵权人侵占了原本属于权利人的市场份额，从而造成权利人的经济损失；同样也可能出于，如市场整体进入萎靡期，权利人自身产品质量、性能、口碑等因素的下降，其他企业开发出新产品占领了新的市场等因素，这些因素都可能导致权利人原有利润的下降以及合理的预期利润减少。若要在因果关系的领域中考察因为商业秘密被侵犯而造成的损失，只能采取控制变量法，即在其他变量不变的情况下，此时由因秘密被侵害而造成的损失作为评判依据。但此法缺乏可行性，一方面，企业搜集相关信息存在较大的困难；另一方面，在司法实践中将这种信息作为证据使用，有可能会使得商业秘密被进一步扩散，造成二次损害。以“权利人同期利润的减少”作为评判的唯一依据，所得出的数额将有失精准，无法准确地反映出因为商业秘密的泄露而造成的损失大小。

(二)侵权人的侵权所得说 

        侵权人的侵权所得说是以侵权人因侵权行为获得的利益作为“重大损失”认定的对象，是一种间接认定的方式，但此标准的适用存在一定的问题。 

        产品本身除了所包含的涉及商业秘密部分的要素外，还涉及到其他因素，如产品本身的质量、产品及该企业在市场的口碑，销售渠道的范围等。这些因素都会对侵权人的获利产生重大的影响，简单的将侵害所得利益归为商业秘密所产生的利益，这对侵权人而言是不公平的。此外，若侵权人通过出售此商业秘密而获得一定的报酬，以此作为认定侵权人是否构成该罪也存在一定问题。如A向某公司泄露所在企业的价值50万的商业秘密，收受该公司50万元，构成侵犯商业秘密罪，但B向某公司泄露所在企业的价值200万的商业秘密，却收受10万元。若按照“侵权人的侵权所得说”，可能无法构成侵犯商业秘密罪。但B对于所在企业的损害，以及对市场秩序的破坏更加严重。因此，按照“侵权人的侵权所得说”，可能造成刑罚上的不平等。

(三)商业秘密的评估价值说商业秘密的评估 

        价值说是以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为认定“重大损失”的依据，但是该说存在以下3个方面的问题。 

        1．商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在重大区别。有形资产例如货币、债券等，所被赋予的财产价值是固定不变的，但其一旦进人流通领域，仅能以其形式价值作为依据，其所承载的价值是恒定的，人们使用的是其票面价值。而对商业秘密来说，其自身价值需要在不断的使用过程中才能够体现，其具体体现还不局限于自身的因素，还和企业在使用过程中的人、财、物的投人有关，投入与产出并非一定成正比，继而损失与投入也无法准确相关。因而其自身价值无法等值于给权利人造成的损失。 

        2．“《刑法》将侵犯商业秘密罪列人破坏社会主义市场经济秩序罪中的‘侵犯知识产权罪’一节中，而不是置于‘侵犯财产罪’一章中”处于无形资产与有形资产损失形式的对比。有形资产的损失主要是行为非法排除了合法所有人或者占有人对财物的占有，其损失以财产所被赋予的价值来计算具有合理性。但商业秘密并非一个实体，其侵犯形式并非是排除其原所有人或合法占有人的占有，而是多聚集在使用上，不仅如此，其使用行为也并没有排除合法权利人的使用。商业秘密的自身价值并未减少，减少的是通过合法使用商业秘密给公司企业带来的收益。因而，若以商业秘密的评估价值作为“重大损失”的认定依据，缺乏合理l生。 

        3.若以该说认定“重大损失”将会严重违背罪刑法定原则而且也会混淆重大损失的内涵及外延。因为“如果将商业秘密权利人的损失等同于商业秘密自身价值，实际上将《刑法》第219条理解成了“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。法条的原意的落脚点在于给商业秘密的权利人造成重大损失，其损失应当是后续收益中的损失，单且看商业秘密及其载体的价值是一定的，与收益不成正相关关系。

二、二维认定模式相互关系 

        以现有标准作为一个维度，调序而用；而以行为分类作为另一个维度，针对性的分类适用，以此构建“重大损失”的二维认定标准体系在实践中具有一定的意义，虽表面上两者从不同角度人手似乎相互独立，但两者存在一定的联系。 

        在一般认定过程中，此二维模式中的两个维度有优先适用的不同前提。因为行为是刑事法思维的核心和基点，对行为的事实优先价值随后的评价方式最终将刑责归咎于行为人是刑事审判的固有程序。因此，在对行为人行为的事实认定中能够明显区别出犯罪行为时，以行为分类为基准的认定体系应当具有优先适用性，而且在该维度上能够更加准确快捷地对犯罪数额进行认定。但经济生活中各种法律关系与行为错综复杂，层出不穷。当厘定行为人行为出现困难时，以原标准为原点调序而用就存在适用上的优先性，此时若从行为分类维度来探讨则不具有简便性，行为之间关系也会影响对商业秘密罪数额的认定。 

        除此以外，两个维度上的认定体系可以相互佐证。在以“权利人同期利润的减少说”为首、以“侵权人的侵权所得说”为中、“商业秘密的评估价值说”为补充的体系中所得出的结论应当与在行为分类这一维度上所得出的结论没有偏差，相互检验相互印证可以确保结论得出的有效性。 

        因此，以现有标准为原点，调序而用；以行为方式为基准，分类而用，以此构建认定侵犯商业秘密罪数额认定标准二维模式，具有实践上的意义。