摘 要：　律师作为专业法律服务的提供者, 在履职过程中应善尽合理注意义务, 完成当事人之委托事务。律师的过失履职侵犯了当事人的财产利益, 因过失履职所致损失性质上属于纯粹经济损失。在司法实务上, 律师过失履职致损案件呈现出过失履行非诉法律服务和过失履行诉讼法律服务两大类型。此类案件的请求权基础应回归侵权行为一般条款即《民法通则》第106条第二款或《侵权责任法》第六条第一款进行规制。律师过失履职所致纯粹经济损失的赔偿范围应严格限定于因过失履职而遭受的直接经济损失或金钱上的不利益, 而不宜过度扩张。在见证遗嘱无效型案件场合, 选择侵权诉由时, 应依据继承人因遗嘱无效而被减少的继承份额来确定损失数额及赔偿范围。

　　关键词：　律师过失履职; 专业服务; 过错侵权; 纯粹经济损失; 赔偿责任;

　　Abstract：　As a provider of professional legal services, lawyers should perform their due diligence obligations in the course of performing their duties and complete the entrusted affairs of the parties. The lawyer′s faulty performance violates the property interests of the parties, and the loss caused by negligent performance is pure economic loss. In judicial practice, lawyers′ faulty performance cases are presented in different types. The basis of the claim for such cases shall be governed by the general provisions of the infringement, namely Article 106, paragraph 2 of the General Principles of Civil Law or Article 6, paragraph 1 of the Tort Liability Act. The scope of compensation for pure economic losses caused by the fault of a lawyer shall be strictly limited to the direct economic loss or financial non-interest suffered by negligent performance, and shall not be excessively expanded. In the case of witnessing invalid cases, if the infringement lawsuit is chosen, the amount of the loss and the scope of compensation shall be determined based on the successor share of the successor whose intestate is invalid.

　　Keyword：　lawyer′s negligent performance; professional services; negligent infringement; pure economic loss; liability;

　　一、问题的提出

　　案例一:原告王保富之父王守智与被告三信律所签订了《非诉讼委托代理协议》, 事项及权限为:代为见证。三信律所出具一份《见证书》, 并附遗嘱一份。王守智去世后, 原告王保富起诉要求按照该遗嘱继承遗产。终审判决认定:遗嘱的形式与自书、代书遗嘱必备条件不符, 按法定继承处理。王保富因此要求三信律所赔偿因按法定继承面向其他继承人支付的继承房屋折价款、见证遗嘱代理费、两审继承诉讼代理费、诉讼费。判决指出:被告三信律所未尽到相应的职责, 给委托人及遗嘱受益人造成损失, 应当承担赔偿责任。赔偿范围为原告因遗嘱无效而被减少的继承份额。但三信律所见证遗嘱过程中之过失并不必然导致诉讼, 故对原告提出赔偿代理费与诉讼费的请求不予支持①。

　　案例二:叶某拟与秦岭公司、瑞德公司 (筹) 签订《服务合同》, 由秦岭公司和瑞德公司 (筹) 聘请叶某担任股权融资总代理。为求证合同的合法性和效力, 叶某及秦岭公司、瑞德公司 (筹) 共同聘请律所对合同的签订进行见证。律所指定见证律师见证《服务合同》的签订过程, 并出具见证书, 肯定《服务合同》的法律效力。合同签订后, 叶某依约履职。后经查明, 叶某因未经批准, 非法为尚未被批准成立的瑞德公司转让股权, 且擅自溢价, 非法经营金额巨大, 情节特别严重, 构成非法经营罪, 被判决有期徒刑五年。叶某起诉请求律所赔偿见证费、刑事罚金、退赔款。法院判决:《服务合同》内容违法, 但律师未认真分析合同内容以及合同实际履行过程中可能出现的违法后果, 而是草率确认《服务合同》的合法性, 具有明显过失。律所的上述过失行为, 使得叶某求证《服务合同》合法性的目的未能达到, 且为叶某在履行内容上存在违法性的《服务合同》提供了可能, 对叶某此后被判决定罪已具有一定的因果关系, 故叶某要求律所对其承担侵权责任的主张, 应予支持。其中, 叶某见证费损失系律所的过失行为直接所造成, 应由律所全额赔偿;至于叶某其余损失, 因叶某被判决定罪主要系其自身超越《服务合同》约定范畴的行为所致, 律所过失行为所占的原因力比例较低, 酌情确定赔偿额 (1) 。

律师过失履职导致的经济损失与赔偿

　　案例三:三原告 (官塘村一、二、三组) 委托全贤毅、湖北自成律所律师全细喜为某案一、二审诉讼代理人。之后, 三原告又委托全贤毅、湖北佳强律所为再审案件诉讼代理人。湖北自成律所律师舒立焱接受通山县粮食局的委托, 为该一、二、再审案件诉讼代理人。咸宁市司法局作出行政处罚决定书, 认为湖北自成律所、舒立焱、全细喜违反《律师法》第50条第一款第五项“违反规定接受有利益冲突的案件”的规定, 作出警告的行政处罚。三原告提出判令两被告赔偿因违法执业给原告造成的诉讼费用、代理费及其他费用损失。法院认为:根据《律师法》的规定和司法部的相关批复, 该行为属于违反律师职业规范的行为, 但不属于《<民事诉讼法>解释》第325条规定的严重违反法定程序的事由, 故三原告认为湖北自成律所违反《律师法》接受有利益冲突的案件是造成三原告败诉的原因的主张不能成立。因三原告未提供有效证据证明湖北自成律所及该所全细喜在从事委托代理行为过程中, 未履行代理职责并存在过错, 与造成其因败诉产生损失存在因果关系, 故三原告该主张不能成立 (2) 。

　　对比三则案例可以发现, 赔偿损失范围的确定, 第一个法院是根据实际利益与可得利益的差额来确定赔偿范围, 而第二个法院是根据过错判定赔偿范围, 并未形成统一的认定标准。此外, 两法院虽然都采取了侵权诉由, 而非合同诉由, 但前一判决未认可代理费损失, 而后一判决却认可了见证费这一项目。两种费用的本质都是依照代理合同支付的对价, 但判决迥异。更值得怀疑的是, 案例二的审理法院竟然以“其余损失”的表述涵盖见证费以外的其他各类赔偿项目, 如此做法是否合理, 酌定的依据为何、理由为何, 法院亦未详细说明。案例三中, 法院直接驳回了全部请求, 并没有详细分析案件的具体情况, 甚至返还代理费的诉求都没有支持, 此种判决是否公允亦值得深入反思。

　　律师作为专业法律服务的提供者, 悠关当事人重大利益, 在履职过程中应善尽合理注意义务, 否则律所应对律师过失履职所致损失承担赔偿责任。在司法实务上, 法院对该损失的性质认定不一, 甚至避而不谈;采合同之诉和侵权之诉者难分伯仲, 导致法律适用混乱, 同案异判频发。因此, 要确定律师因过失履职所致损失之赔偿责任, 需要解决以下几个问题:一是律师过失履职给当事人造成损失, 究竟侵犯了当事人的何种权益?此种损失之性质为何?二是如何在现有规定的基础上探寻此类案件合理的请求权基础?三是如何确定律师过失履职所致损失的赔偿范围?

　　二、律师过失履职致损的案件类型与请求权基础

　　通过对27则典型案例 (3) 的分析可知, 在司法实践中, 律师过失履职致损案件呈现出不同的案型, 而法院的裁判依据亦不尽相同。

　　表1 律师过失履职致损的案件类型
表1 律师过失履职致损的案件类型

　　(一) 案件类型

　　由表1可知, 律师过失履职致损案件大致可分为过失履行非诉法律服务和过失履行诉讼法律服务两大类型, 在其下又可细分为具体的常见案型。

　　1.过失履行非诉法律服务

　　此类型下又可细分为三种常见案型。第一类, 见证遗嘱无效型 (4) , 是指律师在遗嘱见证过程中存在过失, 导致见证遗嘱被认定无效, 致使遗嘱继承人被减少继承份额的情形。前述案例一即是此类案件之典型。第二类, 见证合同失职型 (5) , 系指受害人因律师在见证合同中的过失而遭受经济损失的情形。第三类, 法律顾问失职型 (6) , 是指律所在为顾问单位提供法律服务过程中存在过失, 致使顾问单位遭受损失之情形。在上述三种具体案型中, 以见证遗嘱无效型案件最为典型, 实践中频发。基于此类案件既有书面见证材料为证, 又有法院认定见证存在瑕疵的判决为据, 举证责任相对容易, 因此, 对此类案件中当事人因律师过失履职所致损失予以救济已是法院共识。

　　2.过失履行诉讼法律服务

　　此类型在实务中又表现为六种常见案型。第一类, 超越代理权限型 (7) , 包括律师以伪造签名起诉的无权代理、超越代理权限处分当事人权益、私自接案以及双方代理等情形。第二类, 恶意串通型 (8) , 是指受害人主张其代理律师与对方代理律师恶意串通, 致使其违心签订调解书、撤诉而使其权益受到侵害。第三类, 申请保全错误型 (9) , 是指律师因申请保全错误导致当事人经济损失的情形。第四类, 提供虚假证据型 (10) , 是指当事人主张对方律师提供虚假证据致其案件被移送并最终被按撤诉处理, 进而造成其经济损失。第五类, 诉讼行为过失型 (11) , 包括律师代理诉讼过程中存在严重过错、违反职业道德、未尽注意义务等情形。第六类, 执行程序失职型 (12) , 是指律师因迟延申请强制执行而导致委托人遭受经济损失的情形。在此六种常见案型中, 以超越代理权限型案件较为普遍。此外, 与前述非诉法律服务常见案型相比, 诉讼法律服务常见案型中当事人的诉请获法院支持者寥寥无几, 绝大多数被以证据不足为由驳回 (13) 。究其原因, 律师代理之案件能否产生预期结果, 需要综合考量案件本身的事实和固有诉讼风险、当事人与律师间的有效沟通情况、不同律师对法律之不同理解、举证责任难易程度等因素。相较于非诉法律服务, 诉讼法律服务更是如此。

　　(二) 请求权基础

　　通过对表1常见案型中法院援引之裁判依据进行归纳, 除部分法院在裁判中未明确裁判依据而仅依侵权责任构成要件认定律所的赔偿责任 (14) , 以及部分当事人选择违约诉由时法院援引的《合同法》第107条、第112条、第113条之违约责任和第396条、第406条之委托人过错赔偿责任外 (15) , 律师过失履职致损案件的请求权基础 (16) 主要集中于三类:一是《民法总则》第三条或第七条 (17) 规定的民法基本原则, 即合法权益受保护原则和诚实信用原则;二是《民法通则》第106条第二款或《侵权责任法》第六条第一款等侵权行为一般条款;三是属于特别规范的《律师法》第54条, 即律师 (律所) 过失履职致损的赔偿责任。然问题在于上述三类规范是否均可作为此类案件的请求权基础呢?

　　1.《民法总则》第三条和第七条不宜作为此类案件的请求权基础

　　请求权基础作为当事人主张权利行使之依据应尽量具体明确, 总不宜是过于原则性之规定。与此同时, 依裁判法理, 法律原则在法有明定之情形下并无直接适用之余地, 而仅能作为价值补充予以适用[1] (P187-190) 。因此, 《民法总则》第七条虽类似于德国或者我国台湾地区背俗故意致损的侵权行为类型的规定, 但仍有本质的不同[2] (P389-393) 。在德国或者我国台湾地区, 背俗故意致损规定是作为侵权行为一般条款予以规定的, 纯粹经济损失即属于其规制范围, 在理论和实务上也均已达成共识。而反观《民法总则》第三条和第七条之规定, 不仅内容过于笼统, 而且亦非侵权行为一般条款。故不宜作为律师过失履职导致纯粹经济损失案件的请求权基础。

　　2.回归侵权行为一般条款进行规制

　　律师过失履职所致损失是否属于《民法通则》第106条第二款或《侵权责任法》第六条第一款这类侵权行为一般条款的保护范围, 关系到该类规范是否可作为律师过失履职致损案件的请求权基础。首先, 《民法通则》第106条第二款将保护客体规定为“他人财产、人身”, 而并未限定为他人的财产权和人身权, 故该条并未将其他财产利益排除在保护客体之外。因此, 在此类案件中, 《民法通则》第106条第二款仍有其适用的余地。而且, 从体系解释上看, 《民法通则》第五条规定亦未将保护客体僵化限定为民事权利, 而是明确将民事权益即权利和利益 (含其他财产利益) 纳入保护范围, 从而也在体系上印证了《民法通则》第106条第二款的保护范围。再次, 将纯粹经济损失纳入《民法通则》第106条第二款的保护范围已是学理上之共识。《民法通则》第106条第二款是我国纯粹经济损失的理论依据, 其中“财产”一词应扩充解释为既包括有形财产, 也包括经营权或营业权以及契约等无形的经济利益[3] (P627) 。具体而言, 《民法通则》第106条第二款将一般侵权行为法之保护对象规定为“财产”与“人身”, 实际上是将纯粹经济上的利益纳入其保护范围[4]。最后, 《侵权责任法》第六条第一款规定了过错侵权, 被认为是我国侵权行为一般条款, 其沿用了《民法通则》的表述, 将保护客体规定为“他人民事权益”, 实际上亦将其他财产利益纳入其规制范围。综上, 因律师过失履职致损案件的请求权基础应回归《民法通则》第106条第二款或《侵权责任法》第六条第一款等侵权行为一般条款。

　　3.《律师法》第54条与侵权行为一般条款的关系

　　在律师过失履职致损案件的请求权基础回归侵权行为一般条款的基础上, 作为特别规范的《律师法》第54条是否还可作为此类案件的请求权基础以及其与侵权行为一般条款的关系如何?特别规范与一般条款的关系有二:一是特别规范仅仅是一般条款的一个说明性法条, 旨在对该条予以具体化;二是特别规范并非一般条款的说明性法条, 而是补充性地对不在该条保护范围内的利益提供特殊救济, 因此其本身即为独立的请求权基础[5] (P707) 。苏永钦教授也认为, 一旦特别条款已明定民事赔偿责任, 再迂回经由一般侵权行为条款来转介认定责任已无必要[6] (P311-312) 。按此观点, 作为特别规范的《律师法》第54条理应作为独立的请求权基础而优先于侵权行为一般条款进行适用。

　　上述解释不无道理, 但也有深入思考之余地。首先, 《律师法》第54条的规范目的在于明确律所是律师过失履职致损的赔偿责任主体及其追偿权, 防止律师个人无力担责时当事人的损失无法得到救济。该条的直接目的并非为救济当事人的损失而设, 而是为明确责任主体而设, 故不宜直接作为受害人主张赔偿责任的独立请求权基础。其次, 依雇主责任规则, 律师作为律所的工作人员, 其过失履职所致损失理应由用人单位承担责任。然问题的关键在于《律师法》第54条是否将当事人的此种损失纳入其保护范围, 而该条对损失的性质和范围规定并不明确, 因此并不能直接得出纯粹经济损失属于该条的规制范围。因此, 该条不宜直接作为律师过失履职致损案件独立的请求权基础, 而是可与侵权行为一般条款共同作为请求权基础。此外, 此类案件的请求权基础应回归侵权行为一般条款, 作为特别规范的《律师法》第54条仅具补充作用, 即使不将其列入请求权基础对案件处理亦无实质影响。但是, 对于律师过失履职所致损失究竟是否以及如何可能被认定为纯粹经济损失, 应有更详细之说理。

　　三、律师过失履职导致纯粹经济损失

　　(一) 纯粹经济损失定义再审视

　　纯粹经济损失素来是比较法上之热门话题, 此概念在英美法上多被表达为“pure economic loss”, 而在德国法中则多被称为“纯粹财产上损害”[7] (P5) 。作为一个概念工具, 其创设之初旨在限制某类无形性损害的赔偿, 但其后该限制被逐渐突破, 进而发展为整体化分析此类损害的工具[7] (P17) 。纯粹经济损失发生的领域十分广泛, 涉及的内容甚为庞杂, 一直是两大法系关注和探讨的重要问题之一, 但基于不同国家差异化的侵权法构筑基础, 亦致使其形成被普遍接受的定义困难重重[8] (P4) 。纯粹经济损失自身的复杂性决定其无法通过一个概念将所有情形下的任何特征加以准确描述。正如冯·巴尔 (Christian von Bar) 教授所言, 纯粹经济损失所涉本身就并不容易理解, 即使在概念适用统一的法律制度中, 其所表达的范畴也不尽相同[9] (P31) 。

　　在国内学界, 王泽鉴先生认为纯粹经济损失系指非因侵害人身或所有权等权利而导致的经济或财产损失, 其损失样态包括直接侵害和间接侵害[2] (P362) 。葛云松教授则将其定义为非因绝对权受到侵害而遭受的财产上之损害或不利益[5] (P691-692) , 强调纯粹经济损失与绝对权被侵害相分离。张新宝教授亦认为纯粹经济损失不是因受害人的财产、人身或者权利受损, 而是因特定事由而遭受的纯粹金钱上之不利益[10] (P15, P422) [11]。王利明教授主张纯粹经济损失是非因人身伤害和有形财产损害而遭受的经济损失[12] (P368-369) 。此外, 亦有学者将纯粹经济损失定义为被害人所直接遭受的非因人身或有形财产遭受损害而间接引起的经济上之不利益或金钱上之损失[16] (P7) 。

　　综上所述, 虽然两大法系关于纯粹经济损失之定义存在较大差别, 但仍可从中归纳出两大共识:一是指非依赖于绝对权遭受侵害 (物的损坏或者身体、健康损害) 而导致的损失, 二是指非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失[13] (P32) 。此种观点实值赞同, 综而言之, 纯粹经济损失可界定为受害人直接遭受到的非因绝对权 (物、身体、健康等) 受损害而产生的纯金钱上之损失或经济上之不利益。

　　(二) 律师过失履职所致损失是纯粹经济损失

　　在实务上, 法院对律师过失履职所致经济损失的性质认定不一, 甚至避而不谈, 实难谓之处理纠纷的正确态度。在“王保富案” (18) 中, 一审法院虽认定律所承担赔偿责任, 但对当事人因过失履职而遭受损失的性质却只字未提, 避而不谈, 甚至对当事人之何种权利或利益遭受侵害亦未予以明确。二审法院似乎意识到此问题, 认定律所侵害了原告依遗嘱继承其父遗产之权利, 致其损失, 理应赔偿。但遗憾的是一审遗留之旧疾未祛, 却反添新疾。一则, 对于损失之性质仍未予以界定;二则, 二审法院虽明确律师过失履职侵害了原告依遗嘱继承遗产之权利, 相较于一审进步显着, 但问题在于法院将此种非法律上明确规定的权利类型冠以“权利”之称号, 表面上似乎明确了当事人遭受侵害之具体权益, 但实则却与我国司法实践中对权利和利益给予不同保护程度的实际现状[14] (P21-27) 相违背。此种“权利”表述似乎否认了该种损失在性质上属于纯粹经济损失, 这与学理和比较法上的共识相矛盾。

　　无独有偶, 在“张某案” (19) 中, 一审法院认定律师过失履职致使原告继承权益受到损害, 二审法院认定律师过失履职侵犯了原告依遗嘱继承遗产的权利。此裁判之两审法院均对当事人遭受何种权利损害进行了明确, 其进步值得肯定, 但两审认定尚存“继承权益”与“依遗嘱继承遗产的权利”之显着冲突, 对于当事人遭受损失的性质亦未置一词。此外, 在“邹某某案” (20) 中, 一审法院认为律师履职中的过错侵害了邹某某依遗嘱继承遗产的权利, 二审法院予以确认, 然两级法院亦未对损失性质予以认定。综上所述, 法院对于律师过失履职行为侵犯了当事人何种权益问题, 并未形成统一意见, 也无可资参照的合理标准, 遂导致其认定混乱不堪。同时, 对于该种损失的性质认定, 法院无一例外地采取了回避态度, 以笼统的侵权认定和含糊其辞来逃避问题解决。

　　在此情形下, 律师过失履职所致损失之性质认定应寻求理论上之参考, 实现理论与实务之互动与融合。在参酌前述笔者对纯粹经济损失所作界定之基础上, 葛云松教授关于纯粹经济损失之界定因具有实务上的可操作性, 对于统一分歧亦具有借鉴意义。其推导过程分为两步:第一步, 其将民法上之利益细分为绝对权、相对权、其他人格利益和其他财产利益四种类型;第二步, 将相对权和其他财产利益即绝对权之外的利益认定为纯粹财产 (经济) 利益, 因此, 对此种利益之侵害或非因绝对权遭受侵害而产生的财产上之不利益 (损害) , 即为纯粹经济损失[5] (P692) 。按此观点, 因律所过失履职所致的损失即属于纯粹财产 (经济) 利益损失, 更确切地说属于其他财产利益损失。此种财产利益在法律上没有明确规定, 但在现实中确实存在, 因此, 此种纯粹财产 (经济) 利益的侵害在性质上即应属于纯粹经济损失。

　　四、纯粹经济损失之赔偿责任

　　(一) 比较法上的规范模式

　　对于纯粹经济损失之赔偿问题, 在财产损失这样一个很大的范畴内区分嗣后损失和纯粹经济损失也仅仅是提供了一个不精确的法则, 而且这一法则相对地表达了一种“保护加害人”的基本态度。因此事实上存在许多案件, 在这些案件中那些不区分财产损失和纯粹经济损失的法律制度会给予损害赔偿, 而加以区分的法律制度则会拒绝赔偿[13] (P33) 。基于此, 在比较法上, 不同立法例对纯粹经济损失之规制模式不尽相同。

　　关于纯粹经济损失的赔偿责任, 法国法在立法上采概括性保护的开放模式, 对权利和利益不作严格之区分, 而是在实务上通过限定直接因果关系来进行节制。与此截然相反, 德国法则在立法上采严格区别法益的保守模式, 仅在故意悖俗或违反保护性法律而致损之情形方可主张赔偿, 在实务上通过判例予以扩张, 事实上我国台湾地区即借鉴德国此种立法保守、实务审慎之规范模式;日本法则兼具德国法之保守与法国法之开放, 区别权利和利益, 而利益之保护则依行为人之违法性予以判断[2] (P364-367) 。在英美法上, 纯粹经济损失可依故意侵权行为、违反法定义务以及过失侵权行为主张赔偿, 前两种情形一般可获赔偿, 而过失侵权致损则一般采责任排除性规则, 但实务判例的发展使该规则有所松动和弱化, 如过失不实陈述致损[15] (P64-69) 。

　　纵观比较法上关于纯粹经济损失的态度, 除法国法采开放模式外, 其他立法例基本采过失责任排除原则, 即以不救济为原则, 救济为例外。但无论是通过立法加以特别规定, 还是实务上以判例加以扩张, 两大法系之立法例对因过失履行专业服务导致的纯粹经济损失均予以救济[2] (P369) 。在此问题上, 德国法通过判例在实务上创设附保护第三人利益之契约制度, 于纯粹经济损失救济开了先例, 着名遗嘱案即为其体现 (21) 。法国法并未严格区分权利和利益, 因此因过失履职导致的纯粹经济损失在法国法上可获救济亦无障碍。英国法虽采取过失责任排除原则, 但亦例外肯认专门职业者 (律师等) 履职中违反合理注意义务而导致的纯经济上损失, 亦须承担赔偿责任。由此可见, 对因过失履职导致的纯粹经济损失予以救济已得到两大法系立法例的共识, 我国当然也不例外, 一系列的司法案例即为其体现。

　　(二) 赔偿范围

　　侵权法仅当其能够避免过分苛严的责任时, 才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行[13] (P1) 。任何一项法律制度都需要一种过滤器来将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来, 而此过滤器本身则又因多样的特征和庞杂的数量而难以简单概括[13] (P31-32) 。而律师过失履职所致纯粹经济损失的赔偿问题即转化为探寻这样一种合理的过滤器的问题。

　　1.当事人的诉请相对集中

　　在司法实践中, 当事人对因律师过失履职导致的纯经济上损失案件的诉请相对集中, 主要体现在: (1) 因过失履职遭受的直接经济损失。此种损失在见证遗嘱无效型案件中一般表现为因遗嘱无效而被减少的继承份额;在其他案型中则表现为因律师不同的过失履职行为导致的各种直接经济损失, 如因迟延申请强制执行而造成的经济损失。 (2) 律师代理费、诉讼费及其利息。具体而言, 在过失履行非诉法律服务的常见案型中, 一般体现为要求返还见证遗嘱代理费、见证合同代理费等;而在过失履行诉讼法律服务常见案型中, 则一般体现为要求返还原代理案件的律师代理费、诉讼费甚至其利息等。 (3) 误工费、交通费及其他费用。部分当事人主张赔偿其因律师过失履职而导致的误工费、交通费以及复印费、快递费等其他费用。此部分费用明显不同于第 (1) 项费用, 不属于因律师过失履职而直接遭受的经济损失。

　　此外, 部分当事人提出了并不常见的诉请: (4) 精神损失费 (22) 。有当事人主张律师过失履职导致其经济损失的同时, 亦造成了精神损害, 要求承担精神损害赔偿责任。 (5) 以书面形式公开赔礼道歉。在“孟某某案” (23) 中, 孟某某认为律所侵害其权益, 遂要求律所以书面形式公开向其赔礼道歉。

　　2.法院态度不一, 认定混乱

　　尽管当事人之诉请在具案中不尽相同, 但相对集中, 然而法院的态度却不尽统一, 认定混乱。在见证遗嘱无效型案件中, 法院的态度相对统一, 整齐划一地径直依据当事人按遗嘱继承和按法定继承的差价确定损失和赔偿范围, 因此仅认定赔偿当事人因遗嘱无效而被减少的继承份额, 对于其他诉请则一律不予支持。此做法似乎是受到前述公报案例“王保富案”的影响。具体而言, 在“邹某某案” (24) 和“倪某某案” (25) 中, 两审法院均认定当事人依遗嘱继承遗产之权利遭受侵害, 并将赔偿范围限定为因遗嘱无效而被减少的继承份额。但在同属见证遗嘱无效型的“张某案” (26) 中, 法院的态度有所转变。与多数法院主要依据因遗嘱无效而被减少的继承份额来确定赔偿范围不同, 在此案中一审法院除了考虑到被减少的继承份额外, 还根据过错程度酌情确定律所的赔偿数额。而二审法院则改变了一审法院综合考量被减少的继承份额和律所过错程度的做法, 又回归到仅单纯依据继承人因遗嘱无效而被减少的份额确定赔偿范围。两审法院在损失的认定和赔偿范围上出现分歧, 态度不一。

　　法院态度的分歧还体现在执行程序失职型案件中。当事人均因律师迟延申请强制执行导致经济损失, 而不同法院的认定却截然相反。在“蒋某案” (27) 中, 一审法院认为律所未按照约定及时代为申请强制执行, 导致蒋某遭受损失, 理应赔偿;二审法院亦予以确认。然在“天达公司案” (28) 中, 一审法院认定迟延申请执行系当事人而非律所的过错, 其要求赔偿损失的主张不予支持;二审法院虽然认定律所对迟延申请存在过错, 但认为上诉人仅是丧失了向法院申请强制执行的权利, 并未因此而丧失债权, 上诉人并无实际损失, 故维持一审判决。同是因迟延申请强制执行导致经济损失之情形, 北京和上海法院的态度完全对立, 一地支持, 一地驳回。

　　此外, 对于律师代理费的赔偿问题, 法院基本采取不予支持和回避的态度, 但在见证合同失职型的“叶某案” (29) 中, 两审法院均支持律所赔偿当事人合同见证费即见证合同的律师代理费, 改变了大部分法院在此问题上不予支持的态度。

　　3.赔偿范围之检讨

　　纯粹经济损失因其受害人和责任范围的不确定性而产生如何合理规范的难题[2] (P363) 。将纯粹经济损失的概念与一般财产损失区别开来, 其作用也仅仅在于确定受害人非因绝对权受直接侵害而遭受的金钱上之不利益理应赔偿, 但其是否应予赔偿亦须接受其他侵权责任构成要件之限制[11] (P437-438) 。因此, 在律师过失履职致损场合, 对相对确定的受害人和损失予以救济自无疑问。而对于赔偿范围, 一方面要考虑受害人和损失的确定程度, 另一方面要限定为因律师过失履职而导致的直接经济损失或金钱上的不利益。

　　具体而言, 在见证遗嘱无效案型中, 应依据继承人因遗嘱无效而被减少的继承份额来确定当事人的损失及律所的赔偿范围。在执行程序失职型案件中, 亦应依据因律师迟延申请导致的直接经济损失或金钱上的不利益来确定损失及其赔偿范围。在律师过失履职场合, 律师代理费是否应予赔偿要视具体情况而定。在当事人选择违约诉由时, 因律所违约使委托合同目的未能实现, 当事人要求返还律师代理费并无障碍;而在当事人选择侵权诉由场合, 律师代理费损失应否赔偿不能一概而论, 仍须综合考量具体情况而定。有法院认为律师代理费损失与律所的过失履职行为之间并不存在必然的因果关系, 当事人因律师过失履职遭受的直接经济损失或经济上的不利益才是侵权损害后果。然此种认定是否合理, 有待斟酌。

　　我们期待自身的权益甚至纯粹经济利益能获得法律最大程度的保障, 但同时也期待能获得最大限度的自由, 但自由与安全无疑是鱼与熊掌之关系而难以兼得[5] (P736) 。对于因律师过失履职所致纯粹经济损失的赔偿范围, 要平衡行为自由和利益保障, 严格限定于因过失履职而遭受的直接经济损失或金钱上的不利益, 而不宜过度扩张。

　　五、司法实务的改进方案

　　回到本文第一部分提出的三则案例, 笔者认为可从以下几个方面予以改进。

　　对于案件一, 遗嘱见证费这一赔偿项目是否绝对不能返还有进一步讨论空间。一是违背了法定注意义务。本案的见证费确实不是继承人支付的对价, 但是立遗嘱人已经死亡, 而律师确实存在着严重的过错, 过错主要的判断标准应为注意义务的违反。义务的来源并不仅仅是法定义务, 合同义务、适法的行规义务、公序良俗等都可以作为过错的认定标准。行规义务的确定, 主要参考律协发布的规定, 如全国律协于2007年出台的《律师见证业务工作细则》等。违背合同的约定, 使得合同目的未达到是判断违约的标准。违反法律规定义务, 使得利害关系人遭受损失, 为侵权责任的判断标准。本案是基于同一侵权事实, 如果要求受害人以合同诉由起诉, 那么争议无疑会来自合同的相对性, 当然也可以理解为第三人利益的合同, 因为立遗嘱人签约的目的是使得合同当事人以外的第三人受益。但是我国《合同法》第64条的理解和适用尚存较大争议, 故以合同诉由要求返还对价的风险较高。提起侵权诉由是否就可以免除该对价的返还?一方面, 立遗嘱人如果知道合同目的落空, 一般也就不会让违约的律所保有该利益。另一方面, 律所的违约损害赔偿请求权主体因死亡而发生转移, 故作为继承人有权要求返还。

　　该案纯粹经济损失范围明确, 边界清晰, 受损害者仅有被害人一人, 代理费损失6000元也是固定的, 丝毫没有任何不确定的因素, 并没有超出律所的可预见性。本文不否认王保富与律所无直接合同关系这一事实, 但两者间的关系已经极为紧密, 丝毫不亚于契约当事人之间的关系, 即使是以侵权诉由提起诉求, 律所对王保富也负有注意义务。从契约关系来看, 立遗嘱人与律所之间高昂的对价关系本身也意味着一种信任, 有信托的功能, 帮助应该获得高额遗产的继承人获得遗产。

　　对于案件二, 受害人在律师过失见证的指引下, 溢价销售股权而受到刑事处罚, 因而要求赔偿系列损失。法院对系列损失并没有细致地说明理由, 没有用请求权基础的思维, 仅仅以“自身超越《服务合同》约定范畴的行为所致、律所过失行为所占的原因力比例较低”为由酌定赔偿30 000元。该案暴露的问题有很多, 比如未审查律师过错的大小、见证过错与经济损失之间的因果关系、责任形态是否为补充赔偿责任等。笔者认为本案受害人提出的大量纯粹经济损失并不能简单地以侵权责任或者契约责任为由划定, 而应对纯粹经济损失分类说理。

　　对于退赔款574 670元的损失。该笔退赔款本身是因非法溢价销售证券所导致的, 律师究竟是否应该承担连带或者补充赔偿责任应该考虑律师与受害人是否有意思联络、行为客观上是否有原因力以定责任形态。本案法院似乎认为是按份责任, 实际上, 不乏有法院认为违法见证场合, 律所应对当事人不能赔偿的部分承担补充赔偿责任的判决 (30) 。以某某服务合同为名、以非法集资为实的情况, 在实务中屡见不鲜。该案判决书没有反映更多细致的情况, 比如受害人是否预谋利用了合同见证进行欺诈、律师是否蓄意帮助非法集资没有言明。但判决认定的事实却是受害人“多次向两位律师求证《服务合同》的合法性, 两位律师均作出了肯定的答复”, 故可以认为见证方的侵权促成了一系列的财产损失。此处的退赔款产生的原因一部分是因为对外承诺高息借款后, 向不特定对象吸收存款的行为结果。对于律师而言, 如果当时谨慎地出具法律意见, 就不会导致数额如此之大。本案的行为人违反《证券法》《公司法》等管理法规, 在未经依法批准的情况下, 通过公开溢价销售股权的方式获取利益确实扰乱了金融秩序, 但是其并非法律的专家, 难以认定其知悉行为违法, 与此相反, 该行为恰恰由于违法见证而促成。此外, 受害人被定罪罪名只是非法经营罪, 不是集资诈骗罪, 其实从罪名上看, 大致也可以表明受害人并没有拿律师的见证作为幌子蒙骗他人, 恰恰是因为律师履职不当导致, 故有过失的律所应该承担与之过错相适应的补充赔偿责任, 而法院酌情确定的担责比例过低。

　　对于案例三, 受害人虽然提出了一揽子请求, 法院应该向其释明, 让诉讼请求更为“明确”。受害人没有明确请求权基础, 仅仅以受到损失为由起诉, 增大了败诉风险。受害人提出的诉求有三类, 分别是“败诉产生损失”“代理费损失”“诉讼费损失”。根据《律师法》第54条的规定, 律所接受有利益冲突当事人的代理委托, 完全为对方相互勾结提供了机会, 故可以认定是重大过失行为, 即使是在侵权诉由下, 代理费作为纯粹经济损失也应该赔偿。本文认为此案应以合同诉由为请求权基础, 具体而言, 一个是任意解除权规定, 另一个是违约责任规定。当事人与律所之间签订的委托代理合同是以信任为基础的, 合同并非是与律师单独签订的, 而是律所, 否则就是私下接受业务。同时, 任意解除权是《合同法》第410条规定的法定权利, 而法律服务合同与一般委托合同并无二致, 且在随时解除合同的同时, 赔偿的损失应包括可得利益损失, 其实为败诉造成的损失。即使某些法律服务合同内容复杂, 与单纯的委托合同有出入, 但也不能否认这一法定权利。本案律所直接公然代理有利益冲突的另一方当事人有违合同目的, 故返还代理费并非擅自解除合同的行为, 更不能定性为违约。合同的实际履行情况固然可以作为减少返还代理费、限制任意解除权行使的依据, 但不能因败诉损失无必然因果关系为由就拒绝返还全部代理费损失。当然, 返还代理费的数额应精细化, 如果合同已经明确了各个诉讼阶段的代理费的计算标准, 应明确律师接受利益冲突当事人的时间所处的诉讼阶段和以往提供服务的情况, 公允地酌定赔偿额。退一步讲, 即使代理是个人行为、私自收案, 如果确实为案件做了部分工作也应该酌定部分数额。

　　参考文献

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　　[16] 李昊.纯经济上损失赔偿制度研究[M].北京:北京大学出版社, 2004.

　　注释

　　1王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷二审案, 《最高人民法院公报》2005年第10期.
　　2 上海市第一中级人民法院 (2011) 沪一中民一 (民) 终字第1117号民事判决书。
　　3 湖北省咸宁市中级人民法院 (2018) 鄂12民终224号二审民事判决书。
　　4 笔者以“律师事务所财产损害赔偿”为关键词在无讼案例库中进行检索, 得到检索结果120则, 为兼顾案例的权威性与时效性, 本文选取了27则典型案例予以类型化分析。最后检索日期2018年12月26日。
　　5 天津市南开区人民法院 (2018) 津0104民初3917号民事判决书;王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案, 《最高人民法院公报》2005年第10期;辽宁省沈阳市中级人民法院 (2016) 辽01民终2203号民事裁定书;北京市第二中级人民法院 (2014) 二中民提字第02536号民事判决书;上海市第二中级人民法院 (2015) 沪二中民一 (民) 终字第1263号民事判决书;上海市黄浦区人民法院 (2013) 黄浦民一 (民) 初字第4583号民事判决书。
　　6 广东省高级人民法院 (2017) 粤民再211号民事判决书, 上海市第一中级人民法院 (2011) 沪一中民一 (民) 终字第1117号民事判决书, 广州市中级人民法院 (2014) 穗中法民二终字第932号民事判决书, 苏州市太仓市人民法院 (2012) 太民初字第0384号民事判决书。
　　7 上海市卢湾区人民法院 (2010) 卢民二 (商) 初字第321号民事判决书, 北京市第一中级人民法院 (2014) 一中民终字第03119号民事判决书。
　　8 湖北省咸宁市中级人民法院 (2018) 鄂12民终224号民事判决书, 上海市第二中级人民法院 (2015) 沪二中民一 (民) 终字第2095号民事判决书, 上海市第二中级人民法院 (2010) 沪二中民一 (民) 终字第914号民事判决书, 上海市第一中级人民法院 (2011) 沪一中民四 (商) 终字第9号民事判决书, 上海市第二中级人民法院 (2016) 沪02民终1952号民事判决书。
　　9 四川省邛崃市人民法院 (2013) 邛崃民初字第1834号民事判决书, 北京市第三中级人民法院 (2015) 三中民终字第09426号民事裁定书, 十堰市中级人民法院 (2016) 鄂03民终657号民事判决书。
　　10 青岛市中级人民法院 (2013) 青民五终字第1572号民事判决书。
　　11 上海市第二中级人民法院 (2015) 沪二中民一 (民) 终字第3093号民事判决书。
　　12 佛山市中级人民法院 (2015) 佛中法民一终字第99号民事裁定书, 上海市第一中级人民法院 (2016) 沪01民终1848号民事判决书, 上海市第一中级人民法院 (2012) 沪一中民一 (民) 终字第2452号民事判决书。
　　13 上海市第一中级人民法院 (2013) 沪一中民一 (民) 终字第462号民事判决书, 海南省海口市中级人民法院 (2001) 海中法民终字第148号民事判决书。
　　14 本文选取的27则案例中, 12则过失履行非诉法律服务的案件中, 当事人的主要诉请被法院支持的案例高达9则;而15则过失履行诉讼法律服务的案件中, 仅有2则被法院支持。
　　15 上海市第一中级人民法院 (2013) 沪一中民一 (民) 终字第462号民事判决书, 此案在实质上是将《侵权责任法》第6条第1款作为请求权基础。
　　16 上海市第一中级人民法院 (2013) 沪一中民一 (民) 终字第462号民事判决书, 海南省海口市中级人民法院 (2001) 海中法民终字第148号民事判决书, 广州市中级人民法院 (2014) 穗中法民二终字第932号民事判决书, 广东省高级人民法院 (2017) 粤民再211号民事判决书。
　　17 此处之请求权基础仅选取法院适用的实体法而不考虑程序法;对于相同案型仅列明法院适用过的依据, 而不再区分个案以及两审法院之间的不同;同时, 此处限于当事人选择侵权诉由之情形。
　　18 为了体现法规之时效性, 笔者以《民法总则》相应法条之表述替代案件裁判时法院实际接引之《民法通则》相对应法条, 如以《民法总则》第三条或第七条替代原《民法通则》第四条或第五条之表达, 以《民法总则》第120条替代原《民法通则》第106条第二款之表述。且在确有必要时保留《民法通则》相关表述。
　　19 王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷二审案, 《最高人民法院公报》2005年第10期。
　　20 北京市第二中级人民法院 (2014) 二中民提字第02536号民事判决书。
　　21 辽宁省沈阳市中级人民法院 (2016) 辽01民终2203号民事裁定书, 天津市南开区人民法院 (2018) 津0104民初3917号民事判决书。
　　22 邱琦:《纯粹经济上损失之研究》.台湾大学博士论文, 第68页。关于“附保护第三人作用之契约”的案例, 还有王泽鉴先生在《民法学说与判例研究 (二) 》第27页所列RGZ87, 65;RGZ87, 292;RGZ91, 24;RGZ160, 153。
　　23 主张精神损害赔偿的案件有:上海市第二中级人民法院 (2015) 沪二中民一 (民) 终字第2095号民事判决书, 上海市第二中级人民法院 (2010) 沪二中民一 (民) 终字第914号民事判决书, 上海市第一中级人民法院 (2016) 沪01民终1848号民事判决书。
　　24 北京市第三中级人民法院 (2015) 三中民终字第09426号民事裁定书。
　　25 辽宁省沈阳市中级人民法院 (2016) 辽01民终2203号民事裁定书。
　　26 上海市第二中级人民法院 (2015) 沪二中民一 (民) 终字第1263号民事判决书。
　　27 北京市第二中级人民法院 (2014) 二中民提字第02536号民事判决书。
　　28 上海市第一中级人民法院 (2013) 沪一中民一 (民) 终字第462号民事判决书
　　29 海南省海口市中级人民法院 (2001) 海中法民终字第148号民事判决书。
　　30 上海市第一中级人民法院 (2011) 沪一中民一 (民) 终字第1117号民事判决书。
　　31 苏州市太仓市人民法院 (2012) 太民初字第0384号民事判决书, 广州市中级人民法院 (2014) 穗中法民二终字第932号民事判决书。