裁判要旨
        最高人民法院认为：本案承发包双方存在先施工后签订备案合同，先签订备案合同后招投标行为，属于明招暗定。 
        在发出招投标文件之前，招标人与投标人先行磋商、签约并施工，即确定中标人前就实质性内容进行谈判。依据招投标法第三条、第四十三条规定，贵州一建中标无效。依据合同法第五十二条第五项、招投标法第四十五条第二款、建设工程施工合同解释第一条第三项规定，中标无效的，应当认定因此签订的施工合同无效。 
        对于施工合同无效，讼争建设工程项目权利人、发包人、招标人金滩源公司应当承担主要过错责任，贵州一建作为建筑企业明知违法而参与、配合违规招投标行为，应当对合同无效承担次要责任。


当事人身份情况 
        上诉人（一审原告、反诉被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司 
        上诉人（一审被告、反诉原告）：松原市金滩源房地产开发有限公司

案情简介 
        2010年12月23日，金滩源公司与贵州一建签订《建设工程施工合同》，专用条款约定：1.合同工期：开工日期2011年3月15日（以施工许可证日期为准），竣工日期：2012年10月25日，合同工期595天（暂定）。2.合同价款185000000元。2011年5月10日，金滩源公司发出招标文件，2011年6月20日，贵州一建中标。中标通知书显示中标价格为203954700元，开工日期为2011年6月15日，竣工日期为2013年8月10日，工期787天。双方于2011年6月15日签订《建设工程施工合同》。2011年6月15日金滩源公司将签订的《建设工程施工合同》在行政主管部门办理了备案手续。

法院裁判观点 
        一审法院认为：关于金滩源公司与贵州一建签订的多份合同的效力认定问题2010年12月23日及2011年6月15日《建设工程施工合同》的效力认定问题。由已查明的事实可知，贵州一建进场施工的时间为2011年4月17日，金滩源公司、贵州一建、监理单位、设计单位进行图纸会审的时间为2011年5月25日，2010年12月23日合同载明的开工时间为2011年3月15日，签订备案合同的时间为2011年6月15日，贵州一建的中标时间为2011年6月20日。综上所述，双方存在先施工后签订备案合同，先签订备案合同后招投标的行为，依据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第三条、第七条的规定，项目总投资额在3000万元以上的商品住宅建设项目必须进行招标，而诉争的蓝湾都汇项目合同价款为两亿有余，属于必须进行招标的项目，应当受招投标法的规制。金滩源公司与贵州一建在发出招标文件之前先行磋商，并签订合同、且实际入驻工地开始施工，上述行为违反了招投标法第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，该中标无效。依据建设工程施工合同解释第一条第三项的规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。故双方于2010年12月23日及2011年6月15日签订的《建设工程施工合同》，均因违反了法律的效力性强行性规定而无效。因上述两份《建设工程施工合同》违反法律规定而无效，双方当事人其后签订的三份《补充协议》中涉及工程内容的约定均为无效。对于一审法院关于合同无效的认定，最高人民法院予以认可。

法律条文索引 
        《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”规定，参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条关于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房……第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 
        《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
案例来源：(2017)最高法民终225号