（一）对《民法总则》基本原则的理解


        民法基本原则最应该解决的是民法在整个法律体系当中的地位问题，体现民法对其他法律以及整个社会关系的影响。但是目前《民法总则》的基本原则部分没有对此进行充分阐述，有些内容是在民法的具体制度里面体现出来的。《民法总则》规定的基本原则没有完全担负起民法基本原则应有的功能，因而并不是严格意义的基本原则。按照我的理解，民法基本原则中有如下两个原则最重要：


        第一，私法优先原则。私法优先原则强调的是民法和其他法律的关系问题。在某种程度上没有私法优先，民法所弘扬的一些理念，所特有的一些制度价值就很难得到充分体现，无论是宪法还是其他法律都不可能把这个原则确定下来。当然，现行的法律里私法优先的理念已经有所体现，比如说《公司法》的215条（现第214条）、《证券法》的232条、《侵权责任法》第4条、《消费者权益保护法》第58条确定了民事赔偿优先的原则。但是，现行法还没有从民事赔偿优先进一步上升到私法优先的层面。


        2005年《公司法》修改之后，我在很多讲座上都表达过这样一个观点：第215条（现第214条）是被我们忽略的一个条文，因为这是新中国第一次明确规定了民事赔偿可以优先于行政罚款，私法权利可以优先于国家权力。后来《侵权责任法》、《消费者保护法》都增加了民事赔偿优先原则。因此，我认为在民法当中应该进一步把私法优先原则提炼出来，当然私法优先在我们现行的体制和社会背景下很难实现，但我一直认为这是应该走的路径。


        第二，私权神圣原则。根据现在的规定，有学者认为我们业已确立了私权神圣原则，但我认为并非如此。因为我们对民事权利、对私权的保护还是以合法作为先决条件，而合法性的确认标准和主体并不明晰。


        《民法总则》包括两个方面的内容，第一是有关法治理念、法治精神、法治原则方面的内容，第二是有关法律具体规则方面的内容。《民法总则》颁布之后，对于我们整个社会生活和法律制度都会带来非常广泛的影响，公司法制度也当然包括在内。《民法总则》对公司法的影响，首先体现在基本原则上，其中的公平原则、诚信原则还有其他的基本原则都是未来公司法制订和修改过程当中应该遵循的原则。


        （二）民法典编纂体例对公司法的影响


        从国家立法层面来看，在短期内要想在民法典之外另外单独制订商法典不太可能，所以民法典的编纂体例和范围也会影响未来商事单行法的制订。在将商法制度反映在民法典的过程中，商法学者的心态比较矛盾：一方面想搭上民法典的顺风车，尽量把商法的相关制度、相关规则规定在民法典里面，以基本法的形式确定下来；另一方面，又害怕民法典对商法内容吸收得太多，使商法的独立性减弱。


        商法学者对如何在民法典中纳入商事规则有不同看法，现在则是采取折中的态度，即将商法的基本制度体现在民法典中，而商法中比较特殊的制度除外（事实上这在立法技术也是不可行的）。按照我的观点，在民商合一的体系下，如果把大量的商法规则规定在民法典里，有可能会削弱《民法总则》的体系性，因为编纂《民法总则》的要求之一就是提取公因式。


        因此，如果把民法和商法统合起来进行考虑，提出它们共同的因式会比较困难，例如《民法总则》没有规定保护交易安全的原则，因为保护交易安全以营利性为产生条件，而民法多数规则并没有和交易安全挂钩，更何况现行的民法基本原则也未必能涵盖民法的具体规则。


        在商法与民法的关系上，比较头疼的问题是大多数民商分立的国家是没有制定民法总则的；而民商合一的国家，即使有民法总则，大多数内容也仅限于有关民法的适用要求、适用范围等基本条款，基本原则、基本规则的内容都很难在民法总则里体现出来。所以未来协调公司法与《民法总则》的关系也需要学者和实务人士贡献智慧。


        （三）《民法总则》的具体制度对公司法产生的影响


        《民法总则》里涉及到很多与公司相关的法律制度，比如第61条有关法定代表人的规定，第65条有关商事登记的效力问题，第67条有关法人的合并分立问题，第74条有关法人的分支机构及责任承担问题，第75条有关公司设立的法律后果问题，第83条有关法人人格否认问题。


        按照我的理解，第83条的规定是比较合理的，因为公司法人人格否认本身就是有争议的问题，人格否认制度可能从根本上动摇公司制度：通过人格否认制度对公司有限责任制度进行否定，可能使整个法人制度存在的基础受到怀疑，并进一步扩大法人的营利性。


        营利法人主要是公司，但从商法进一步抽象到《民法总则》，即基本规则层面，这种适用的扩大化未必正确。《民法总则》第83条与《公司法》第20条相比，基本上是把公司和股东替换成营利法人和出资人。


        《民法总则》第10条将习惯规定为民法的法律渊源，这是现行法里第一次把习惯作为法源规定在基本法里，而以往习惯只是学理上的法源。因此，这一条也会影响到公司法以后的发展。


        （四）民法与商法的衔接问题


        一般认为，民法和商法是普通法和特别法的关系问题，但如何看待普通法和特别法的关系，特别法的特别之处应限制在什么范围，普通法所确立的哪些规则是不能突破的都是存在争议的问题。在民法与商法的衔接上，比较值得注意的就是有关重大误解的民事行为及其法律效果。


        《民法总则》出台后，需要思考重大误解制度是不是可以强制适用在证券法里，即以违背了《民法总则》的基本要求为由，对《证券法》120条进行审查。不管是行为效力无效还是可撤销，都应该是国家直接对民事行为效力所做的判断，那么下位法能不能对上位法的规定进行改变就值得思考。


        3月9日发生的“宁波水表乌龙指”事件就是典型的重大误解，即在新三板股票交易市场上，由于投资者的操作失误，将19.7输成了1900.7。在证券、期货交易方面还有很多这类型的案例，例如“327国债”事件、“光大乌龙指事件”等。


        这里就涉及到普通法与特别法的关系问题，需要界定哪些规则属于普通法，特别法在任何情况下都不能突破。若适用民法的重大误解制度，该行为是可以撤销的。但按照《证券法》，无论是依据形式化观念还是行为人对自己的行为负责理念（自我责任理念），因为该行为遵循了相应的交易规则，是有效行为，交易结果不能改变。


二如何准确定位公司法


        （一）如何看待公司


        1.按照我的理解，公司有如下几个特点：


        第一，公司是一个组织。即使是一个股东成立的公司也是一个组织，能以自己的名义享有权利、承担义务。


        第二，公司是一个营利性组织。在目前的公司当中，有些公司并不是以营利为唯一目的，例如国有公司，但这些公司应不应由公司法调整，或者为其制定单独的法律都有争议。我们国家的组织机构类型确实比较多元，组织机构负担的功能也比较复杂，统一的公司法确实很难把所有的公司类型都涵盖进来，但同时我们又很难在《公司法》之外单独制定诸如国有独资公司法或其它类型的法律。但我认为，只要把一个组织认定为公司，就应当将其定义为一个营利性组织，如果丧失营利性，则公司存在的价值就会遭到怀疑。


        2.公司和公民有什么不同


        第一，生存价值的评价不同。公民的存在本身就具有合理性，任何法律都不能要求自然人来证明其生存的合法性，但公司存在的价值需要通过自己的行为来证明。去年国家开始清理僵尸企业，但清理僵尸企业有没有合法性存在争议。我认为这还是有一定正当性的，因为公司存在的价值本身是需要证明的。


        当然这也涉及到我所理解的民法问题，民法源远流长、博大精深，但我理解的民法只解决两个问题：第一是保障人的生存，第二是保障人有尊严的生存。而且我一直认为民法中的人应当以自然人为主，所以保护人的生存和尊严是民法的首要任务，也是基本价值追求，所以人的存在本身的正当性毋庸置疑。


        第二，行为要素评价不同。我们在评价自然人时，可以用非理性、非逻辑性、偶发性等词来评价，民法之所以规定无效民事行为与可撤销民事行为，也是基于自然人的非完全理性所做出的制度安排。与此相反，我们首先就假定公司为理性的、经济的、对自己的行为后果有充分判断的人，同时还要求公司的行为具有连续性。正是因为行为评价要求的不同，法律对自然人和公司的规则要求也就不同。如果回过头来说《民法总则》第147条，我认为重大误解制度应该仅仅适用于自然人，理论上来说对法人并不适用。但是民法对于自然人和法人并没有区分，而是笼统地归为民事主体。


        第三，社会要求不同。对于自然人，我们首先要求他是一个普通人，要求再高一点则是一个道德人，最高要求则是圣人。但是对公司，一个要求是对社会无害，另一个要求是对自己的行为负责并承担相应的法律后果。


        （二）如何看待公司法


        第一，公司法是推动经济发展的规则结合体，以促进社会经济发展为目的，这是与其它法律相比的特殊之处。我曾经写过《论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用》一文，其中有两个观点：第一是商法是市场经济立法的重要组成部分，第二是商法是直接以促进社会财富增加为目的的法律制度体系。后来有经济法学者不同意我的观点，因为经济法不也促进社会经济发展吗？但我认为商法是通过法律规则的设计来直接促进经济发展，而经济法是通过保障规则的实现，而非直接介入市场经济本身。诸如《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等规则设计目的都是在正常的市场交易活动遭到破坏后，使其恢复到正常状态。


        第二，能不能推动社会经济发展也是评价公司制度好坏的一个标准。例如我们现在都说美国的公司制度好，是因为它确实推动了美国经济的发展。研究商法的学者，在对商法制度进行论述的过程当中，美国是一个绕不开的话题。美国的公司法、证券法和破产法等都是必须研究的范本。就公司法而言，美国公司法的辐射力已经覆盖了全世界，很多国家，包括日本2005年修改公司法，韩国修改韩国商法典的以及我国修改公司法都对美国公司制度进行了很多借鉴。有一次我去瑞典访问，瑞典也在修改公司法，其中很重要的修改依据就是美国公司法。而瑞典公司法既不属于大陆法系，也不属于英美法系，从传统上说受美国公司法影响不大。之所以如此，是因为瑞典要和美国做生意，首先就要从法律制度上与之相近，而同时美国公司法确实对经济的发展起了很大的促进作用。所以，在制定和修改公司法时，不能简单地把公司法理解为一个单纯的法律制度，还要从促进社会经济发展的角度来看。


        （三）公司法的作用


        1.公司法是国家参与世界竞争的主要制度载体


        相比较于民法，公司法在制度竞争中对外输出的可能性更大，对世界的影响更直接，因为所适用的市场经济的内核具有共通性。对于公司而言，营利性既是公司制度存在的基础，也是公司法的根本目的。因此，公司法的制定目的不仅是规范公司行为，更多是促进公司交易，帮助公司营利。


        另外，民法最主要的立法价值在于公平，商法在于效益，即把公平和效益作为区分民法和商法的价值取向的标准。当时很多人不太同意这个观点，认为不单是商法，其他任何法律都要讲公平，也要讲效益。但按照我的理解，以效益作为根本立法价值目标的只有商法，其他法律是将效益作为附随性目标来考虑的。


        2.改善公司治理


        改善公司治理应当说是公司法立法过程当中坚持不懈的一个追求，公司法的完善过程可能同时也是公司治理的改善过程。从早期的比较简单的公司到现在比较复杂的公司，从早期设计不太合理的一些公司法规则到现在越来越完善、越来越合理的公司制度，都促使公司治理日臻成熟。改善公司治理是公司法肩负的一个重要使命，也是推动公司法修改的一个主要动力。当然在不同的历史时期，对公司治理的要求不一样，重点也不一样，所以公司法需要经常进行修改。


        3.规范公司行为，保护社会公共利益


        在现代社会，公司行为对社会的影响已经超过了私主体的范围，因公司的一个行为选择有可能从根本上影响到整个社会的发展进程，甚至影响到整个社会观念的改变，像阿里巴巴这样一个公司，它对我们的行为模式、思维模式、消费习惯会产生重大影响，甚至是颠覆性影响。公司行为已经不是一个单纯的民事主体的行为，还会影响到整个社会，这也是我认为普通的民事主体和商事主体不一样的地方。


        在世界竞争的格局下，公司大型化的趋势越来越明显，某些重要行业几乎都是由少数企业垄断的，在垄断格局里面通常是排名第一的公司在整个市场的份额当中要占到50%左右。公司参与到世界竞争中，他的行为选择与取向，可能就会对整个社会的行为观念发生深刻的影响。所以我们在判断公司行为时，不能把公司看作一个单纯的民事主体，还要考虑到社会公共利益。


        现在实行市场经济，几乎所有立法都要求为市场经济服务，都要和市场经济挂钩，结果导致市场经济的泛化。市场经济的泛化带来一个非常严重的后果，即把市场的价值取向扩展到整个社会的价值取向，使得评价社会行为好坏的唯一的标准成了创造社会财富的能力或者占有社会财富的能力，导致市场经济的一些规则要求扩及到很多非市场经济领域。


        例如婚姻家庭领域是一个伦理性、人文性很强的领域，把市场经济的规则和理念适用到婚姻家庭领域，就会对社会产生不良的影响。《婚姻法司法解释二》出台后，很多女性说现在谁也靠不住，只有靠自己了。这就是立法对整个社会带来的价值错误。


        所以我认为市场经济的规则，尤其是市场的营利性规则，只能体现在以公司法为代表的少数法律里。而民法应当处在市场经济之外，因为它更多考虑的是伦理性，人文性，非营利性的一些行为。当然在目前的背景下，这种纯粹化的理想的民法很难实现，但是至少在公司法以外的制度里边，我们不能把更多的关注点放在市场经济的关系上，否则可能失去这个法律本身应有的价值和地位。此外，公司法还要规范公司组织，保护相对人的利益，即使公司组织的经营活动合于规范且不损害相对人利益。


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