摘  要： 虽然我国已有确认行政行为无效的司法实践和关于确认无效判决的司法解释，但不能据此认为我国行政诉讼中已经建立了确认无效诉讼制度。无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。如果没有特别的诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文。要使确认无效判决真正具有其独立存在的价值，必须在诉讼程序上使确认无效诉讼与一般的行政诉讼相分离：1.确认无效诉讼不受起诉期限的限制；2.确认无效诉讼应以行政确认程序为前置条件；3.在确认无效诉讼中原告负有举证责任。在确认无效诉讼与撤销诉讼的关系上，宜把确认无效诉讼看成撤销诉讼的补充诉讼类型。

　　关键词： 确认无效诉讼；确认无效判决；无效行政行为；撤销诉讼

　　2000年3月10日最高人民法院发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《行政诉讼若干问题解释》”）第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”那么，《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外增设确认无效这一判决形式，是否意味着在我国的行政诉讼中已经建立了确认无效诉讼制度？本文试图通过对我国确认行政行为无效的司法实践的考察、对确认无效判决的适用和确认无效诉讼与撤销诉讼之间关系等问题的分析，就建立我国行政诉讼中的确认无效诉讼制度进行探讨。

　　一、我国确认行政行为无效的司法实践

　　在我国，确认行政行为无效的司法实践最早始于普通诉讼中。一个典型例证是最高人民法院于1994年3月30日发布的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]4号）。该批复认为：“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际上没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”“人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。”根据这一批复，人民法院在民事诉讼中，可以直接认定已领取《企业法人营业执照》但实际上不具备企业法人法定条件的企业不具备法人资格，从而间接确认其由工商部门核发的营业执照无效。

　　就具体的司法实践而言，法院经常在涉及婚姻效力的民事诉讼中，以及以行政行为的合法性或有效性为要件的刑事诉讼中，否定某些行政行为的效力。例如，在黄某诉罗某某、张某重婚一案中，黄某为能在本单位分房，要求与罗某某先行办理结婚登记。罗利用其担任乡人民政府民政助理员职务之便，开具了结婚证。后来罗某某对张某发生好感，在未经张同意的情况下，自行开具与张的结婚证并藏匿于办公室抽屉内。案发后，黄某以罗某某、张某犯重婚罪为由提起诉讼，要求法院追究罗、张两被告人的刑事责任。最终，法院认定罗某某与张某的结婚登记无效，于是宣告两被告人不构成重婚罪。[1]

　　在涉嫌妨碍公务罪的刑事案件中，司法机关有时通过宣告不构成妨碍公务罪从而间接认定公务行为不成立或无效。例如，2002年陕西延安“夫妻黄碟案”以人民检察院认定“妨碍公务”的证据不足，决定不批准逮捕张某而告终。

　　在行政诉讼中，由于行政诉讼法未规定确认无效判决，法院只能以撤销判决撤销本属无效的行政行为。[①]但是，也有一些法院大胆地尝试对某些行政行为适用确认无效判决。[②]特别是1996年10月1日行政处罚法生效后，司法实践中还出现了确认依法“不能成立”和相对人“有权拒绝”的行政处罚无效的案件。例如，在慈某诉某市容所、某工商所、某区巡警支队侵犯财产权、人身权案中，慈某在未取得营业执照的情况下，利用其租住的民房开办小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部门组成的联合执法队进行执法检查时，发现慈某无证经营。市容所执法人员甄某、邵某和工商所执法人员牛某遂口头要求慈某缴纳罚款50元，被慈某拒绝。牛某当即宣布对慈某无照经营行为予以取缔，并在未与慈某一起当场清点、制作清单的情况下，强行搬走其经营工具。慈某向某区法院起诉，要求法院确认某市容所、某工商所、某区巡警支队的行为违法，并返还搬走的物品，赔偿损坏物品以及医药费、误工费、精神损失费等4800元。法院经审理后判决：1.确认某市容所口头罚款50元、取缔无照经营的处罚行为无效；2.确认某区巡警支队行为合法；3.责令某工商所重新作出处罚；4.驳回原告的其他诉讼请求。[2]（p.230-241）显然，在该案中，法院确认被诉具体行政行为无效的依据是行政处罚法第3条第2款、第41条、第49条和第56条关于“无效”、“不能成立”、“当事人有权拒绝”的规定。

　　在司法实践的基础上，2000年3月10日最高人民法院发布的《行政诉讼若干问题解释》中首次确立了确认无效的行政判决形式，从而为确认行政行为无效的司法实践提供了依据。

　　二、确认无效判决的适用及其存在问题

　　《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款明确规定了确认无效判决，但是行政法学界和实务界对确认无效判决的适用争议颇大。首先，确认无效与确认违法之间如何界分？即何种情况下法院应当作出确认无效判决？何种情况下法院应当作出确认违法判决？其次，如果确认无效判决仅适用于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，[③]那么“依法不成立”与“无效”之间又如何界分？

　　关于“行政行为依法不成立”的含义，学者们争议颇多，比较典型的观点有三∶（1）“‘不成立’的行为不仅仅限于‘无效’的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。而无效的行为，指的是行政机关已经作出，但不具有法律约束力的行为。”[3]（p.167）（2）“被诉行政行为依法不成立是指行政行为还在运作过程中，没有发生效力，也就是说，还不成其为行政行为。”[4]（p.177）（3）“判断一个具体行政行为是否成立的标准最主要的是看其是否经过了法定的程序，这些程序包括步骤、时限、方式、形式等诸方面要求，不符合这些法定的程序即为具体行政行为‘依法不成立’。”[5]（p.249）这三种观点都值得商榷。

　　第一，行政行为是否成立与行政行为是否无效是两个不同层面的问题。行政行为的不成立，是指行政行为在事实上并未作出或形成，而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。“法律行为的成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。”[6]（p.183-184）

　　第二，不成熟的行政行为一般不能作为行政诉讼的对象。为避免法院过早卷入行政决定的程序，许多国家确立了司法审查的成熟原则。所谓成熟原则，是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已达到成熟的程度，才能允许进行司法审查。在美国，衡量行政行为是否成熟的标准，除是否存在法律问题之外，主要看最后的行政决定是否已经产生，即通常情况下，只有当行政决定具有最后性时，司法审查才有可能。[7]（p.642-648）在日本，最高法院判例严格要求纷争的成熟性。即关于形成有关行政过程的行政厅的行为，只要没有到达对当事人的权利义务作出最终决定的所谓终局阶段，便不承认其具有处分性。[8]（p.730）虽然近几年来，各国判例发展的趋势是放宽成熟原则的解释，以方便当事人起诉。“最近的一个判例更为明显地表明，如果行政行为尚未变成某种正式行政行为，只要它符合不利之影响的标准，法院则愿意复审这种行政行为。”[9]（p.490）即使如此，法院仍然要求当事人受到行政行为的实际的不利影响才进行司法审查，而当事人受到行政行为的实际的不利影响实际上意味着行政行为客观上已经存在。在我国，行政诉讼也同样只能针对已存在的行政行为提起，即使行政主体作出行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，相对人不服向人民法院起诉时，也必须证明行政行为存在。[④]据此，“不成立或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提起诉讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。”[10]

　　第三，行政行为违反法定程序不等于行政行为没有成立，也不表示其一律无效。首先，行政行为违反法定程序在性质上属于违法行政行为，而行政行为是否违法与行政行为是否成立是两个不同的问题。行政行为只有在成立后才发生合法与违法的问题。其次，行政行为违反法定程序会产生多种法律后果。对违反法定程序的行政行为的处理涉及到许多复杂的理论与实际问题。诚如大多数国家所规定的，明显的行政程序违法并造成行政相对人损害的行政行为应属无效行政行为；程序违法明显轻微的，可以通过在法定期限内加以补正的方式得到解决。但大部分违反法定程序的行为属于可撤销的行政行为，而这种可撤销的行政行为又会遇到各种复杂情况。因此，对这一问题不宜片面化、简单化。[11]

　　基于以上分析，笔者认为，《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款中所谓的“行政行为依法不成立或者无效”，并不分别对应于学理上的行政行为不成立和无效，而是指现行立法（主要是指行政处罚法）中所明确规定的行政行为不成立和无效。[⑤]行政处罚法第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”通过比较和分析不难发现，行政处罚法第3条第2款中的“行政处罚无效”实为广义的无效，而第41条中的“行政处罚不能成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。[⑥]显然，无论是《行政诉讼若干问题解释》还是行政处罚法等具体的法律、法规，其相关规定的科学性和技术性都不无问题。

　　总之，《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款的规定并未确立无效行政行为的判断标准。而无效行政行为判断标准的模糊势必会使法院适用确认无效判决的司法实践出现两种倾向：一是法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用确认无效判决，即使有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；二是法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。[10]

　　司法实践也确实如此，自2000年《行政诉讼若干问题解释》公布以后，法院适用确认无效判决的案件极其有限。即使是对于“依法不成立”的行政行为，法院也很少适用确认无效判决，而往往以撤销判决代替。例如，在王某某不服泸州市江阳区公安分局治安拘留决定案中，二审法院泸州市中级人民法院经审理认为，根据行政处罚法第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案被上诉人对上诉人作出行政处罚决定前，形式上看已履行了告知义务，但从内容上看，并未告知上诉人准备给其何种处罚的具体内容。该告知程序的证据，不能证明告知程序合法。根据行政处罚法第41条规定，不依照该法第31条规定履行告知义务的，行政处罚无效。被上诉人对上诉人作出行政处罚决定，在程序上不能证明具有合法性，该处罚决定应归于无效。但是，法院最终却未按《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款第3项作出确认无效判决，而是依照行政诉讼法第54条第2项第1、2、3目，以主要证据不足、适用法律法规错误和违反法定程序为由，撤销被上诉人的治安管理处罚裁决。[12]（p.371-376）

　　另一方面，也有一些法院不顾《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外增设确认无效判决的意图，随意适用确认无效判决。这种滥用确认无效判决的情形在本来为数不多的确认无效判决中却占有相当的比例，有的法院甚至将确认无效判决适用于违法程度较为轻微或并不违法的行政行为。例如，在福州海利达贸易有限公司不服福州市工商局强制变更经营范围案中，法院认为，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第17条规定：企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经营性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。在我国，企业法人需要变更经营范围，应当由企业法人提出变更登记申请。而原告福州海利达贸易有限公司依法取得的《企业法人营业执照》中经核准登记的经营范围为“五金、交电、办公设备、文教用品等的批发、零售等”，不存在需要变更经营范围或者经营范围不明的问题。因此，被告的执法人员在原告的《企业法人营业执照》上签注“禁售电动自行车”字样的行为，缺乏程序法依据，客观上也没有必要，该行为应视为在原告合法的《企业法人营业执照》上任意涂改的无效具体行政行为。故判决确认被告福州市工商局在原告《企业法人营业执照》上加盖“一个月内办理变更手续”印章和签注“禁售电动自行车”的字样的具体行政行为无效。[⑦]笔者认为，确认无效判决应当适用于具有严重而且明显违法情形而自始无效的行政行为，如果被告在原告《企业法人营业执照》上签注“禁售电动自行车”只是客观上没有必要（法院认为原告《企业法人营业执照》上的经营范围已经明确），法院就没有任何理由作出确认无效判决，而应当依法驳回原告的诉讼请求。事实上，被告变更原告经营范围的行为之所以构成无效，不是因为客观上没有必要，而是因为变更经营范围依法属于依申请的行政行为，未经原告申请而单方面主动变更经营范围显然构成严重违法。

　　三、确认无效诉讼的特殊性与特别要件

　　确认无效诉讼，是指行政相对人主张行政行为自始无效，请求法院以判决加以确认的诉讼。在大陆法系国家和地区，之所以把无效行政行为与可撤销行政行为相分离，主要是基于两者在诉讼程序上的差异。因为无效行政行为不受争讼时效的限制，相对人可以在任何时间向有权机关提出确认无效的请求；而可撤销行政行为受法定时效制度的约束，相对人必须在法定期限内请求救济。对于无效行政行为，相对人既可以提起行政诉讼，也可以提起一般诉讼，即任何法院在任何诉讼中都有权确认无效；而对于可撤销行政行为，相对人只能通过撤销诉讼请求救济，普通法院无权审查并予以撤销。

　　在中国，虽然《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，增设了确认无效这一判决形式，但它并没有规定确认无效的特别诉讼程序。所以不能据此认为在我国的行政诉讼中已经建立了确认无效诉讼制度。“虽然无效性属于实体法范畴，但其根本意义首先表现在程序法方面。”[13]（p.253）无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。如果没有特别的诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文。如果确认无效诉讼与撤销诉讼在诉讼程序上完全一样，确认无效判决就不具有任何独立存在的价值。所以，要使确认无效判决真正具有其独立存在的价值，必须在诉讼程序上使确认无效诉讼与一般的行政诉讼相分离。笔者认为，确认无效诉讼的特别程序应当包括以下内容：

　　1.确认无效诉讼不受起诉期限的限制。因为无效行政行为属于自始、当然、确定无效。这就意味着，无效行政行为从作出时就不具有任何法律效力，作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效；无论相对人是否主张无效，法院或其他有权机关是否确认无效，无效行政行为均属无效，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行；无效行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救或时间经过而变为有效。

　　2.确认无效诉讼应以行政确认程序为前置条件。对于无效行政行为，作出无效行政行为的原行政主体及其上级行政主体有权依职权或依申请确认其无效。如果原行政主体或上级行政主体已经依职权确认无效，说明关于行政行为是否无效的争议已经得以解决。此时确认无效诉讼自然没有存在的前提和必要。故为防止滥用确认无效诉讼，可规定相对人在提起确认无效诉讼前，必须先向原行政主体或上级行政主体请求确认无效。如果原行政主体或上级行政主体确认行政行为为有效或在法定期限内未予答复，则可向法院提起确认无效诉讼。

　　3.在确认无效诉讼中原告负有举证责任。行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 《行政诉讼若干问题解释》第26条进一步规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。” 2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第1条又规定：“根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为承担举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”很显然，在行政诉讼中，如果被告不提供作出具体行政行为的证据或者提供的证据不能证明具体行政行为合法，法院只能认定该具体行政行为违法而予以撤销或确认其违法，而不能认定该具体行政行为有重大且明显的违法而确认其无效。所以如果相对人向法院提起确认无效诉讼，在行政诉讼中只能由原告对行政行为无效承担举证责任。这不仅是必要的，而且也是完全可行的。因为在行政诉讼中，法院的调查取证权受到非常严格的限制，[⑧]期望通过法院的调查取证进而认定行政行为无效是不可能的。另一方面，由于无效行政行为系具有重大和明显违法情形的行政行为，对普通相对人来说是容易识别的，原告并不存在举证上的困难。因此从举证责任的分配来看，由原告来证明行政行为无效也是合理和可行的。

　　四、确认无效诉讼与撤销诉讼的关系

　　关于确认无效诉讼与撤销诉讼的关系，有两种模式可供我们选择：一是德国模式，即把确认无效诉讼和撤销诉讼视为适用于不同对象的完全并列的两种诉讼类型。在德国，被诉行政行为无效的，公民仍然可以提起撤销之诉，也就是说，行政行为是违法还是无效不影响起诉的适法性。因为违法的——可撤销的与违法的——无效的之间的界限在具体案件中很可能是模糊的，因此选择适当诉讼种类起诉的风险不由原告承担。在适法提起的撤销之诉中，查明行政行为无效的，作出确认判决。此时撤销诉讼就转变为确认诉讼。[13]（p.254）在台湾地区，如果“行政法院”认为原告请求撤销的对象为无效行政处分，可要求原告变更诉讼请求，将撤销诉讼转换为确认诉讼。如果原告不愿变更，则原告之诉因欠缺诉讼对象之诉讼要件，应以裁定驳回。[14]（p.185）二是日本模式，即把确认无效诉讼看成撤销诉讼的补充诉讼类型。因为在日本，无效确认诉讼可以说是“乘坐定期公共汽车”而晚了点的撤销诉讼。所以作为在诉讼上的体现方法，二者以各种方式相互关联：（1）即使在撤销诉讼中主张了属于无效原因的瑕疵，只要作为撤销诉讼来审理也足够了；（2）在起诉期间内提起了无效确认诉讼的情况下，作为撤销诉讼来处理；（3）在无效确认诉讼中主张了不过是撤销原因而已的瑕疵时，请求将被驳回。[15]（p.404-405）

　　如果仅仅从理论出发，确认无效诉讼确实填补了一个漏洞：自始无效的行政行为是没有效力的，所以本来就不可能通过某一形成之诉予以撤销，因为根本就不存在有待形成的东西。[16]（p.323）但是，建立无效行政行为制度的主要目的在于为相对人提供足够的救济，所以确认无效诉讼的存在价值主要体现在诉讼之前起诉期限的延长和救济途径的选择上。因此确认无效诉讼制度的建立应当着眼于这样一个问题，即相对人对于本来应该在起诉期间内提起撤销诉讼而没有提起的情况下，是否开拓救济途径、承认给予其特别救济。而在诉讼阶段，即使是对于无效行政行为，通过撤销诉讼来处理，不仅同样可以排除行政行为的效果，而且可以减轻原告的举证责任以及法院出现错误确认的风险。所以，如果相对人在起诉期限内提起行政诉讼，法院通常可以甚至应当作为撤销诉讼来处理。只有当原告明确提出确认无效的诉讼请求时，确认是否无效才成为必要。

　　[参考文献]

　　[1] 杨丽。黄梅诉罗勇刚、张蒙案[J].判例与研究，1998，（4）。

　　[2] 北京市高级人民法院行政审判庭。北京行政诉讼案例研究[M]. 北京：中国审计出版社，2000.

　　[3] 甘文。行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题[M]. 北京：中国法制出版社，2000.

　　[4] 江必新。中国行政诉讼制度之发展[M].金城出版社2001.

　　[5] 张树义。寻求行政诉讼制度发展的良性循环[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000.

　　[6] 董安生。民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律[M]. 北京：中国人民大学出版社，1994.

　　[7] 王名扬。美国行政法（下册）[M]. 北京：中国法制出版社，1995.

　　[8] 杨建顺。日本行政法通论[M]. 北京：中国法制出版社，1998.

　　[9] 伯纳德施瓦茨。行政法[M]. 北京：群众出版社，1986.

　　[10] 沈岿。法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索[J].中外法学，2001，（4）。

　　[11] 杨海坤，黄学贤。违反行政程序法行为法律责任比较研究[J].法学评论，1999，（5）……

　　[12] 最高人民法院中国应用法学研究所。人民法院案例选（2002年第2辑）[M]. 北京：中国法制出版社，2002.

　　[13] 毛雷尔。行政法学总论[M]. 北京：法律出版社，2000.

　　[14] 陈计男。行政诉讼法释论[M]].台北：台湾三民书局，2000.

　　[15] 盐野宏。行政法[M]. 北京：法律出版社，1999.

　　[16] 胡芬。行政诉讼法（第5版）[M]. 北京：法律出版社，2003.

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　　作者简介：金伟峰（1965-），男，浙江萧山人，浙江大学法学院副教授。

　　* 司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“无效行政行为理论与中国的法治实践”（04SFB3003）。

　　[①] 例如，张正先不服龙岩市新罗区烟草专卖局以擅自收购烟叶对其处罚决定案。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷下），中国法制出版社2002年版，第1153-1155页。在该案中，法院认定被告在作出行政处罚时，违反了行政处罚法第31条和第32条规定。行政处罚法第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第41条进一步规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照第三十一条、第三十二条规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”从法理上分析，依法“不能成立”的行政处罚是根本就不具有任何法律效力的，因而无须撤销，而只需确认其无效即可。

　　[②] 例如，北京军区天津房地产管理分局不服天津市房地产管理局等吊销房屋所有权证决定案。同上，第926-930页。

　　[③] 这是目前许多学者和法官的理解，即对于“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”和“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，法院应当作出确认违法判决；对于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认无效判决。参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第139页；甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第162-165页；张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第247-249页。

　　[④] 参见《行政诉讼若干问题解释》第40条。

　　[⑤] 这一点可从原最高人民法院行政审判庭庭长、最高人民法院副院长江必新的观点中得到印证。江必新认为：“一般说来，没有成立的行政行为是不能被诉的，应当视为起诉时机还不成熟。但是考虑到行政处罚法已使用了不成立的行政行为的概念（严重违反法定程序的视为行政行为不成立），不能说不成立的行政行为就绝对不能进入诉讼过程。不成立的行政行为既然是不生效的行政行为，当然不能用撤销判决，只能用确认判决。” 江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第177页。

　　[⑥] 从理论上说，行政行为是否成立是一个事实判断问题，其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在；而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断的基础上进行第二次判断，即价值判断。

　　[⑦] 参见福州市鼓楼区人民法院（2003）鼓行初字第79号行政判决书。

　　[⑧] 《行政诉讼若干问题解释》第29条规定：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：（一）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第22条规定：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关有及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”第23条规定：“原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：（一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人稳私的证据材料；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。”

　　中国公法网·金伟峰