有效辩护制度起源于美国刑事司法判例，旨在判定辩护律师的法律帮助是否勤勉、尽职、有效。随着我国法治建设步伐的加快，打击犯罪与保障人权并重的理念逐渐深入人心。保障被追诉人的辩护权是人权保障的重要内容，对实体正义的实现具有重要促进作用。近年来，在关于辩护权的主体、范围和救济保障等方面的研究日趋成熟的背景下，学界又将研究的重点转移至借鉴移植域外有效辩护制度上来。那么，我国有效辩护不足的主要原因是什么，当前关于有效辩护的研究还有哪些空白以及侧重点等问题，有必要进行深入探讨。


　　一、审视聚焦：有效辩护不足的症结


　　有观点指出，我国辩护律师队伍整体素质不高，不仅存在懒惰、不称职、甚至裹挟当事人或者家属向司法人员输送非法利益的“假律师、黑律师”，而且存在因为刑事辩护庭审空洞化等原因导致的“表演性辩护”律师。①笔者认为，这属于辩护质量不高的表象特征，并未揭示出我国刑事司法语境下有效辩护不足的症结。一方面，在我国传统刑事司法文化下，辩护律师诉讼权得不到舒展，有效的、高质量的辩护律师意见得不到正确对待和合理采纳。另一方面，辩护律师职业门槛低、辩护质量下降，司法人员对辩护律师本已存在的偏见甚至情绪对立进一步强化，这些情况使得辩护不足的内部问题循环往复，形成难解的“死扣”。


　　（一）有效辩护不足的现象概述


　　1.辩护律师诉讼权利得不到舒展。刑事诉讼法修改后，有关辩护律师辩护权的规定进一步丰富完善，如律师可以辩护人的身份参与侦查程序，指定辩护提前到侦查阶段，对侵害律师辩护权的行为提供救济等。值得注意的是，法律虽然增加了辩护律师的权利，扩大了权利的范围，但并不能保障这些权利落到实处。从辩护律师的会见难、阅卷难、调查取证难的“老三难”到取证难、非法证据排除难、质证难的“新三难”，可以看出有效辩护不足已经成为制约刑事诉讼发展的羁绊。


　　2.辩护意见被法庭采纳难。最高人民法院工作报告显示，近年来全国刑事案件数量不断增长，但无罪判决率呈逐年下降趋势，到 2014 年，无罪判决人数下降至 778 人，无罪率仅为 0.07%。从某种角度看，无罪判决是律师刑事辩护的终极目标。


　　虽然不能直接将无罪判决率等同于有效辩护率，但是无罪判决案件数量与刑事案件总量的巨大反差仍然表明，辩护律师的有效辩护不足，控告方与辩护方的实质对抗还没有真正建立，被追诉人辩护权的实施效果被打了折扣。


　　（二）有效辩护不足的循环往复


　　在刑事诉讼结构中，控辩平等对抗、裁判者居中裁判是现代刑事诉讼制度的基本特征，体现了司法规律的要求。而有效辩护不足却直接阻碍了上述目标的实现，导致实体正义结果输出的不足，对刑事诉讼发展构成了伤害。笔者认为，有效辩护不足最根本的问题在于辩护意见得不到法庭的最终采纳。在一些案件中，有的辩护律师为了达到目标，甚至采取非法手段影响法官的裁判，使辩护权发生异化。此外，辩护律师相较于民事等案件代理律师的作用发挥受到较大限制，辩护职业的吸引力不断降低，社会对辩护律师的认同感也随即下降，原已存在的“交涉型法律遵守”②现象将会更加凸显。


　　二、追本溯源：个体基准下的文化考量


　　如果对目前的司法实践进行审视，我们就会发现，法律中最大的恶并非出自于法律本身或其规则，而是来自于参与到法律实施当中的那些人，包括法官。③在司法过程中，一些显性的因素在起作用，还有一些因素蕴藏在人的意识深处，并发挥着作用。司法人员的喜好和厌恶，偏好与偏见，本能、情感习惯和信念等以某种形式影响着判决。


　　（一）司法文化：司法追诉倾向与权威的内生性


　　长期以来，我国一直注重发挥刑事诉讼作为维护社会秩序的工具性作用，忽略其人权保障的程序性价值。我国刑事诉讼法规定，未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，但是有的办案人员戴着“有色眼镜”看待被追诉人，在证据的收集上也只注重有罪证据而忽视无罪、罪轻证据。对于存在疑问的案件，达不到案件事实清楚、证据确实充分就定案，违背“疑罪从无”的原则。因司法权力来源的一致性、权威的内生性，一些司法人员习惯并顺从于这种诉讼结构，满足于完成所谓的办案任务，而不愿意为了辩护意见颇费周章。


　　（二）认知偏差：后见偏差与心理依赖


　　心理偏差是心理学的重要术语，用于解释人类在搜集信息、分析信息和作出判断或者决策时各种内在心理因素影响下的现象和规律。认知过程决定着行为的产生，有了对某事物或者某人的认知，才有相应的情绪、情感体验和认知，才会形成一定的性格特征和个性倾向性，进而作出行为反应。④心理学研究对刑事司法领域的研究具有重要的借鉴意义。司法人员的职业行为虽然是在法律规范、职业道德的约束下进行的，但囿于人类认识的局限性，任何人都不可能摆脱普遍存在的心理偏差的影响，而且在一些刑事错案中，司法人员的心理偏差可能表现更为显着。司法活动中的认知偏差，包括证实性偏差、正当事业腐败、信念坚持、重申效果、隧道视野等。以法官为例，其更容易受到“后见偏差”⑤的影响。在审判阶段，“后见偏差”的影响主要在于诉讼案卷在侦查、审查起诉、审判三个不同诉讼阶段之间发挥勾连作用。在法庭审判中，一旦辩护律师对事实、证据提出不同意见，则不仅挑战公诉人，也是对法官依据侦查案卷形成的“先见”提出挑战，法官与律师之间就难免关系紧张。⑥这无形中增加了有效辩护的难度。


　　（三）职业偏见：禁讼文化传统与遗存


　　司法活动并非一个机械的计算过程，司法判决事实上受到法官个性的影响，其中法官对当事人、律师、证人等的偏见认知占有重要地位。在我国，法官对律师的职业偏见某种程度上受法文化传统的影响。在我国历史上，讼师被视为百业之末途，是读书人所不齿的行当，而且讼师在当地往往被司法长官视为奸诈狡猾之徒，并刻意提防讼师的举动。⑦时至现今，这种思想仍有遗存。近年来，辩审关系逐渐异化，辩审冲突问题逐渐凸显。导致该问题的原因是多方面的，其中法官轻视律师辩护是一个非常重要的原因。⑧比如，一些司法人员把辩护律师视为诉讼的“搅局者”，把辩护行为视为“挑刺”“捣乱”，不能客观公正地对待辩护律师的职业辩护行为。


　　（四）非理性情感因素


　　理想中的法官在诉讼中保持居中裁判，秉持中立性价值追求，以实现公平正义为己任。然而事实上，法官无法做到不受个人情感的影响，有时候这种影响还十分显着。正如美国联邦法院大法官卡多佐所言，“即使我们已竭尽全力，我们仍然不能使自己远离那个无法言传的情感王国，那个根深蒂固已经成为我们本性一部分的信仰世界。”再如意大利政治学家、法学家皮罗·克拉玛德雷在《程序与民主》指出的那样，“法官是活生生的人，他确定法律内容并适用于具体事实的角色作用虽然被表述为试管里的三段论推理，但实际上是一种精神密封的坩埚里进行陶冶的综合性作业过程。”笔者发现，以往对法官情感因素的研究，偏重于法官个性、情绪、性别、道德情感等对案件实体判决结果的影响。法官情感因素对于辩护律师有效意见采纳问题的研究具有参考意义。在我国，目前还远未形成一个真正意义上的法律共同体。有些司法人员认为，从刑事辩护立场看，国家公权力与辩护权之间处于此消彼长的“零和关系”⑨，这种认识的存在显然不利于产生有效辩护。


　　三、纾解应对：法律职业共同体建设


　　（一）刑事司法理念的淬炼与转型


　　司法理念的陈旧落后是禁锢法官、检察官司法职业能力的根本因素，也是改善司法环境必须首先要解决的问题。有效辩护客观上要求改变现有的刑事司法偏重打击犯罪的价值理念，全面有效贯彻打击犯罪与保障人权的双重价值理念。司法人员在具体个案中要实现两者的均衡，不能为了打击犯罪而罔顾人权保障，更不能以打击犯罪、维护稳定、息诉息访等为幌子而牺牲甚至践踏被追诉人的合法权益。刑事司法理念只应当在法律的范畴和框架内追求和实现，而不应当在法律及事实之外去寻求，要确保实现公正价值理念的手段和方式的合法性。


　　公检法三机关在强调相互配合的同时要注重相互制约，按照诉讼程序及职能要求，履行职责发挥作用。检察机关要充分发挥法律监督职能，确保刑事诉讼沿着公正的轨道前进，法院应当坚持无罪推定、存疑有利于被告人的原则，充分有效保障裁判结果及程序的公平公正。


　　（二）法律思维模式的建构与养成


　　法律思维模式的建构是法律职业共同体建设的内在保障，对于削减司法人员的职业偏见、职业对立情绪具有积极意义。要有效建立法律思维，就必须从法律思维的两个重要支撑因素着手，即法律语言与法律逻辑。⑩法律语言是形成法律思维的前提条件，法律逻辑是法律思维的内在规格尺度。法庭是法律语言发挥作用最集中的领域，公诉人与辩护人均应当采取法律语言开展对抗，围绕案件事实、证据采用、非法证据排除、法律适用等方面进行交锋，法官的庭审也应当以法律语言组织庭审、作出裁判。只要是辩护律师采取法律语言，在法律范畴内开展辩护就应当得到法庭的尊重。法官不能故意限制、剥夺辩护律师发表意见的权利。法官应在刑事裁判文书中对判决理由进行说理性论证，包括对辩护律师的辩护意见采纳、部分采纳或者不采纳的理由。


　　辑讹辊此外，法律逻辑的养成离不开共同的法律职业认知，法律职业之间的顺畅交流可以为司法人员与律师之间增加更多的情感认知和体验，建立对法治国家的程序追求和权利保护意识，从而消除职业偏见和对立情绪。


　　（三）刑事错案责任追究的一体两面


　　要构建科学完善的刑事错案责任追究机制，尤其是重大刑事错案的责任追究，可以提高错案责任追究的一般预防功能，倒逼法官自觉摒弃追诉倾向，对律师的辩护意见予以重视，并将非理性情感因素控制在一个合理的范围内。刑事错案责任追究能否贯彻实施，前提是加强司法人员的职业保障，突出司法队伍精英化，让法官、检察官感受到职业荣誉感，塑造公平正义的价值追求。司法人员职业保障落实后，错案责任追究步入正轨是必然趋势。


　　错案追究的目标是既要让司法人员心有敬畏，不敢擅权渎法、徇私枉法，又要保证理性合理追责，避免出现动辄得咎的不合理局面。因而，错案追责必须坚持主观与客观、行为与结果相统一的原则，只有当法官、检察官主观上存在过错，且客观上违反了法律法规等的规定时，才应当对错案后果承担责任。如果造成错案的法官、检察官主观上并没有故意或者重大过失，则不应承担任何责任。如果造成错案的法官、检察官存在主观上的过错，则要根据过错程度承担相应的责任。对认定错案和追究错案责任有意义的，应当是明显的过失，而非仅仅是对某个复杂问题的判断发生了轻微偏差。如果办案人员既不存在违法办案的故意，也不存在明显过失，而仅仅是由于对某一事实问题或法律问题有不同的理解，导致了错案的结果，那么对这种情形就不应该作为错案来追究。当然，如果造成错案的法官、检察官存在小的疏忽，虽不承担与其过错不相适应的重大责任追究，但需要承担案件业绩上的不利评价后果。


　　（四）刑事辩护律师职业准入与退出机制的建立


　　1.建立辩护律师职业准入机制。有效辩护的前提是律师辩护能力的强化。刑事辩护对被追诉人的权益保障至关重要，对辩护律师的综合素质能力提出了更高要求，刑事辩护质量也反映了律师的职业水准。随着我国法治水平的提升，公众对辩护质量的要求越来越高。然而囿于执业发展环境、个体素质不高等原因，辩护律师整体职业形象较差。因而有必要建立辩护律师职业准入机制，提高辩护律师的执业门槛。如适当提高辩护律师的资格条件，律师应当执业达到两年年限，无违规记录，并且具有辅助辩护律师工作经历或者从事过刑事司法工作的律师才有资格从事刑事辩护。司法行政主管部门及律师协会应当定期开展刑辩律师的职业培训，加强交流学习，特别要提高对西部偏远地区的刑事辩护律师的培训保障力度。职业培训要注重刑辩律师职业道德教育和辩护技能的培训，提高刑辩律师的职业操守和刑事辩护能力水平。


　　2.建立辩护律师职业退出机制。对于辩护的质量、能力水平，应当由律师协会等部门定期进行考评，建立健全当事人评价机制，对于未能达到辩护应有水准的，以及为了获得有效辩护而采取对法官、检察官行贿等违法手段的，应当建立职业退出机制，以提高辩护的质效，提升辩护行为的公信力和社会认可度。


　　3.建立法律职业共同体之间的交流机制。以深化司法改革为契机，建立健全从优秀律师中遴选法官、检察官机制，形成法律职业共同体之间的良性交流互动，这样有助于提供平等交换意见的条件，促进法官、检察官和律师彼此适应不同的角色定位，同时对促进有效辩护具有重要保障作用。