青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人W犯诈骗罪一案，原审被告人W不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取青岛市人民检察院及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
        原审判决认定：青岛某设备有限公司成立于1999年，系有限责任公司，住所地青岛市XX路XX号。2018年，被告人W与“A”（未获）等人预谋实施电信诈骗，由W帮助“A”等人转款取现。 “A”等人利用网络QQ手机软件，冒充青岛某设备有限公司的老板，骗取公司会计王某的信任后，由王某通过青岛某设备有限公司网银分两笔向中国农业银行某支行账户转账人民币75万元，向户名为余某的中国农业银行账户转账人民币95万元。后由被告人W联系苏某向“A”等人提供银行账户帮助转账取钱，苏某又联系杜某提供银行账号并负责取款，杜某安排伍某、黎某、罗某、姚某、曾某（均未获）、唐某、毛某生、龙某、程发、宋某等人提供银行账号将170万元取出，由苏某、杜某等人扣除分成后将剩余赃款交给W，W分得赃款十一万元并将剩余赃款送给了“A”等人。 
        另查明，本案案发后，公安机关依法冻结被告人毛某生银行账户内涉案资金人民币七万元并发还青岛某设备有限公司，被告人唐某的家属赔偿青岛某设备有限公司人民币十一万元，被告人宋某的家属赔偿青岛某设备有限公司人民币二万元。2018年，苏某、毛某生、唐某、宋某、程发因本案被以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处刑罚。本案审理过程中，被告人W的亲属向青岛某设备有限公司退赔人民币十一万元，青岛某设备有限公司出具书面谅解书表示对被告人W的行为予以谅解。 
        原审判决认定上述事实，有经原审法院庭审举证、质证后予以确认的下列证据证实：书证发破案经过、抓获经过、营业执照、中国工商银行网上银行电子回单、青岛银行电子回单、涉案资金流向图、调取证据通知书及银行账户交易明细、现场图、户籍证明、刑事判决书、起诉书、收条、汇款凭证、谅解书，证人王某的证言，同案犯苏某的供述及辨认笔录，被告人W的供述。 
        原审法院认为，被告人W伙同他人利用电信网络技术手段诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人W虽系自动投案，但在开庭审理过程中否认参与实施诈骗的犯罪事实，故不应认定为自首。被告人W系累犯，依法应从重处罚，并不得假释。被告人W在共同实施的诈骗犯罪中所起作用相对较小，主动退赔部分诈骗所得，取得了被害单位的谅解，可作为量刑情节考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条、第八十一条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪，判处被告人W有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。不得假释；继续追缴被告人违法所得人民币一百三十九万元，发还被害单位青岛某设备有限公司。 
        上诉人W的上诉理由以及其辩护人的辩护意见是：W虽然事先知道“A”从事电信诈骗，但并没有事先与“A”预谋诈骗，没有参与上游的诈骗过程，是在诈骗犯罪已经完成，“A”已取得诈骗款项后，帮助转移诈骗所得，其行为不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；W系自动投案，到案后如实供述了犯罪事实，对指控的基本犯罪事实认可，仅仅是对自己行为的性质进行了辩解，构成自首。 
        青岛市人民检察院的意见是：一审判决认定W构成诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，但认定W不构成自首适用法律错误，建议依法判决，并建议不开庭审理本案。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 
        关于上诉人W及其辩护人所提W的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，虽然没有证据证实上诉人W直接参与了“A”骗取被害单位钱款的过程，仅实施了帮助将诈骗款项取出的行为，但在“A”实施本次诈骗犯罪之前，W认识“A”，知道“A”从事QQ诈骗后，主动提出可以帮“A”转钱取钱，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条（三）的规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处，W明知“A”实施电信网络诈骗而帮助转款取现，其行为符合诈骗罪的构成要件，所提此上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳；关于所提W构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，W虽然辩解其行为不构成诈骗罪，但对其之前与“A”认识，明知“A”实施电信诈骗而帮助找人转款取现的事实供认不讳，在一审庭审时亦没有否认，其对行为性质的辩解不影响自首的成立，W主动投案，如实供述犯罪事实，其行为符合自首的构成要件，所提此上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。 
        综上，本院认为，原审判决认定上诉人W犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但认为W不构成自首适用法律错误，本院依法予以纠正，认定上诉人W构成自首，并据此对其从轻处罚。青岛市人民检察院的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第八十一条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 
        一、维持山东省青岛市市北区人民法院刑事判决第一项对被告人W的定罪部分、罚金刑量刑部分、不得假释部分及第二项，即“被告人W犯诈骗罪，并处罚金人民币十万元，不得假释；继续追缴被告人违法所得人民币一百三十九万元，发还被害单位青岛某设备有限公司”； 
        二、撤销山东省青岛市市北区人民法院刑事判决第一项对被告人W的量刑部分，即“判处被告人W有期徒刑十二年”； 
        三、上诉人W犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，本判决为终审判决。