2019年10月21日，也就是昨天下午，两高两部刚刚发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷若干意见》），其中对《刑法》第225条非法经营罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行了具体化的解释，即满足一定条件的非法放贷行为可认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。
        《非法放贷若干意见》一发布，“高利贷入刑”、“非法放贷入刑”等字眼刷爆了朋友圈。手机响了半夜，咨询者络绎不绝，焦点问题莫过于该司法解释是否有溯及力？即2019年10月21日前的放贷行为是否适用此《非法放贷若干意见》？对此，虽然《非法放贷若干意见》中作出了明确规定，“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中‘国家规定’的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理”，但是对此问题究竟应当如何解读，还是产生了较大争议。 
        我们认为，准确理解和适用《非法放贷若干意见》中有关溯及力的上述条文，必须厘清三点：一是如何界定非法放贷行为，非法放贷行为是不是继续犯；二是这一规定是否与最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》相冲突；三是如何结合罪刑法定原则中的“禁止事后法”原则理解此条规定。就上述三个方面的问题，下文逐一阐述。一、如何界定非法放贷行为——非法放贷行为不是继续犯
界定非法放贷行为的发生时间，首先需厘清非法放贷行为具体指什么，是单纯指放贷，还是包括从放贷到收贷整个过程，这直接关系到是将非法放贷行为认定为即成犯还是继续犯，进而，即成犯还是继续犯的认定又直接决定如何认定《非法放贷若干意见》中所涉及的“非法放贷行为的发生时间”。 
        《非法放贷若干意见》第1条对可认定为非法经营罪的非法放贷行为进行了界定，是指“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的”行为。可见，《非法放贷若干意见》中所指的非法放贷仅限于发放贷款行为，不应将其扩大解释为从发放贷款到收回贷款的整个过程。 
        结合即成犯与继续犯的概念来看，所谓即成犯，是指犯罪行为实行完毕后，犯罪即告成立，而不存在犯罪行为或不法状态继续的情况，故意杀人罪就是典型的即成犯；所谓继续犯是指行为人出于同一罪过针对同一犯罪构成内的法益，从着手实施犯罪到犯罪终了的一段时间内，犯罪行为一直处于持续状态的犯罪形态，犯罪行为与不法状态同时继续是继续犯的一大特征，非法拘禁罪就是典型的继续犯。 
        非法放贷行为仅限发放贷款行为，而非从发放贷款到收回贷款的整个过程。因此，非法放贷行为应界定为即成犯，即发放贷款完毕后犯罪行为即实行完毕。《非法放贷若干意见》中所涉及的“非法放贷行为的发生时间”应指发放贷款的时间。 
        换言之，只要是2019年10月21日前发放贷款完成了，即使仍在贷款期限，或收贷时间在2019年10月21日后，仍属《非法放贷若干意见》中规定的“本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中‘国家规定’的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理”。 
        但是，这里需注意一点，司法解释中规定，“贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算”，在此种情况下，若首次放贷时间在2019年10月21日前，应如何界定非法放贷行为的发生时间存在较大争议，有待于进一步明确，是依首次放贷时间算，还是依贷款到期后延长还款期限首日算？ 
        笔者认为，在延长还款期限实质上相当于贷款到期后再次放贷，此时放贷行为发生时间应以贷款到期后延长还款期限首日算，否则，将会给放贷者提供规避路径——以延长还款期限的方式。当然，在此种情况下，犯罪构成要件的相关认定也应以延长还款期限后的约定为准，如实际年利率的计算，若以延长还款期限时改变了前期的约定，另有约定，应以后一约定为准；另首次放贷所获取的违法所得也不宜可直接适用《非法放贷若干意见》的规定计入犯罪数额。

二、《非法放贷若干意见》对《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》有所突破 
        对于司法解释的时间效力问题，两高早在2001年12月即颁布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《司法解释效力规定》），该司法解释明确规定了四点：
1 . 司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
2 . 对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
3 . 对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
4 . 对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。 
        具体到《非法放贷若干意见》中的非法放贷行为，应属第二点，即行为时没有相关司法解释，若依《司法解释效力规定》，应以案件处理的时间决定是否适用《非法放贷若干意见》，换言之，即使非法放贷行为发生在2019年10月21日前，但案件处理在2019年10月21日后，即可适用《非法放贷若干意见》。 
        然而，本次司法解释并非如此规定，而是明确：“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中‘国家规定’的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理”。由此可见，2019年10月21日前发生的非法放贷行为并不适用《意见》。由此可见，《非法放贷若干意见》所规定的适用时间标准是对非法放贷行为的发生时间为准，而非案件处理的时间。
为何《意见》在这一点上突破了《司法解释效力规定》中对于司法解释时间效力的相关规定？ 
        这里需要注意的是，非法放贷行为具有一点特殊性。此次司法解释颁布施行之前，对于非法放贷行为，不仅仅是简单的没有相关司法解释，而是曾有最高院批复明确否定将高利贷认定为“非法经营罪”。 
        最高院于2012年2月26日发布《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》，明确暂时否定了高利贷入刑，原文的表达是：我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。 
        因此，笔者认为，两高一部正是因为注意到了这一点，才就《非法放贷若干意见》的时间效力进行特殊规定，以非法放贷行为发生时间为准决定是否适用《非法放贷若干意见》，2019年10月21日前发生的非法放贷行为并不适用《非法放贷若干意见》，仍依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。 
        此外，仍需注意到，2019年10月21日前发生的非法放贷行为并非绝对地不构成非法经营罪。 
        根据《意见》规定可知，2019年10月21日前发生的非法放贷行为依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理，而该通知中并非未直接否定非法放贷行为适用非法经营罪的兜底条款，而是规定“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。 
        可见，2019年10月21日前发生的非法放贷行为，依照该通知办理，若法院欲适用《刑法》第225条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定为犯非法经营罪，需逐级向最高人民法院请示。 
        对于此类请示，虽然最高院曾于2012年2月26日发布《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》暂时否定了高利贷入刑。但是，最高院当时否定的理由是“相关立法解释和司法解释尚无明确规定”，而在《非法放贷若干意见》发布之后，司法解释已有明确规定，最高院对此问题的回复是否将会有所改变，则处于并不确定的状态。笔者认为，从保护公众预测可能性的角度来看，最高院相关回复态度改变的可能性不大。三、《非法放贷若干意见》的规定，符合罪刑法定原则中的“禁止事后法”原则 
        罪刑法定原则包括积极方面和消极方面，禁止事后法即是罪刑法定原则消极方面派生出的一大原则，通俗地讲，禁止事后法原则主要是指对于被告人不利的法律不具有溯及既往的效力。因此，根据禁止事后法原则，我国《刑法》的效力适用从旧兼从轻规则。 
        同时，依照我国现行理论和实践，禁止事后法原则是适用于法律的时间效力原则，司法解释的时间效力并不直接适用禁止事后法原则，这一点在两高2001年12月颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》已明确：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。” 
        依据上述规定，《非法放贷若干意见》作为司法解释，是对《刑法》第225条非法经营罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的解释，故《非法放贷若干意见》的效力适用于《刑法》第225条非法经营罪兜底条款的施行期间。倘若如此，《意见》当然适用于尚未办结的、行为发生于2019年10月21日前非法放贷案件。但《非法放贷若干意见》并未如此规定，相反，规定了发生于2019年10月21日前非法放贷行为并不直接适用《非法放贷若干意见》。
应当说，本次司法解释作出上述规定的逻辑基础，系源于罪刑法定原则。 
        罪刑法定原则的一个基本要求，是公众能够根据刑法规范预测自己行为的后果，从而明确地知道何种行为被刑法所禁止而不当为。在《非法放贷若干意见》施行前，也即2019年10月21日前，对于非法放贷行为能否适用《刑法》第225条非法经营罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，结合2011年4月最高法院发布 的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》及2012年2月最高院发布的《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》，可以明确知晓，司法机关明确否定将高利贷行为认定为非法经营罪，公众依此规范也预测到高利贷行为并不是非法经营罪。而根据《意见》的规定，满足一定条件的非法放贷行为可认定为非法经营罪。 
        由此可见，《非法放贷若干意见》发布前后，司法解释及司法机关对于非法放贷行为的态度截然不同，存在着显著差异，如果规定《非法放贷若干意见》的效力可及于司法解释施行前的非法放贷行为，将导致社会公众无法根据刑法规范预测自己行为、预判行为的法律性质和法律后果，影响了公众对于特定行为的规范性认知。故而，《非法放贷若干意见》最后规定，施行前发生的非法放贷行为并不直接适用本次司法解释，而是应当仍然依照最高法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定办理的原因主要源于此处，本次司法解释的合理性和规范化程度值得称道。?

原载刑事法典
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