摘要：法国法中行政合同纠纷的仲裁解决模式, 明确规定适用两大类, 即普遍性禁止和豁免性例外。法国法倚靠它独具特色的二元制司法体系, 赋予行政法院和行政法官足够的裁定权与监管权。要求一切仲裁活动, 不能存在明显违反法国公法的强制性原则, 尤其是公共服务委托合同、PPP模式公私合作合同、政府采购合同等公共事业市场领域的行政合同 (或行政协议) , 以及公共财产领域的行政合同。此举既尊重市场经济发展之客观规律, 也切实保障行政主体之实际利益。



　　关键词：仲裁; 行政合同; 公法人; 法国;



　　Abstract：The arbitration settlement model for administrative contract disputes in French law clearly stipulates the application of two broad categories, namely universal prohibition and exemption exceptions.French law relies on its unique dual system of justice, giving administrative courts and administrative judges sufficient powers of adjudication and supervision. It is provided that there can be no obvious violation of the mandatory principles of French public law in all arbitration activities, especially in the public service commission contract, PPP public-private cooperation contracts, government procurement contracts and other administrative contracts ( or administrative agreements) involved with public service market and public property areas. This not only respects the objective laws of the market economy development, but also effectively protects the actual interests of the administrative subjects.



　　Keyword：Arbitration; Administrative Contracts; Public Legal Person; France;



　　行政合同 (1) 已经成为当今社会行政主体经常运用的一种法律手段, 其产生的缘由是单方行政化向契约行政化的转变。按照私法原理和规范所调整的合同与协议, 难以在公共管理中得到有效贯彻执行, 于是只能通过公法原理来制定具有公权力性质的合同或协议, 以便达成既定的公共目的。 (2) 然而在行政合同执行过程中, 仍存在合同各方地位不平等、行政主体滥用优势地位、 (3) 行政合同法律救济机制单一 (4) 等诸多现象。仲裁是一种非诉讼的纠纷解决模式, 是指由第三者对民间发生的冲突或纠纷居中作出裁判, 以求公正便捷地解决问题, 是一种救助活动或自治行为。相比传统诉讼方式, 仲裁机制拥有比诉讼更为低廉的成本优势, 从而在社会冲突救济机制中拥有一席之地, 以维系其生存和发展, 由此决定了仲裁的价值取向为效率本位, (5) 也可理解为仲裁的价值取向为市场本位。仲裁机制在民商事领域早已得到广泛的应用, 行政合同纠纷是否适用仲裁机制来解决?行政合同的草拟阶段能否添加仲裁条款?行政合同与民商合同的仲裁条款其相同点和不同点是什么?行政合同的特性是否会影响仲裁条款的设定与执行呢?等等这些问题已经转变为具体的法律纠纷, 迫切需要在理论上予以阐释和论证。鉴于法国与我国同属大陆法系国家, 同样实施高度中央集权式的行政管理制度。并且, 法国在西方各经济强国中, 公有经济占比一直很高, 其公益部门、公共机构、公法人与我国的行政事业单位法人、国有企业都存在较多的共同点或相似之处。因而, 现阶段研究和分析法国行政经济法律制度, 对促进当前我国全面深化改革、全面开发崛起, 具有不可多得的借鉴意义。



合同法




　　一、仲裁机制在行政合同纠纷中的共性与发展



　　行政合同中对仲裁机制或仲裁裁决的普遍性禁止规定是现今世界上绝大部分国家所执行的通用法则, 我国也不例外。法国是行政法的母国, 以其发达的行政管理机制和完备的行政法律制度而闻名天下。它之前也曾禁止一切仲裁行为出现在行政合同纠纷中。



　　(一) 普遍性禁止规定之起源



　　法国民事诉讼法典第83款和1004款对此有所规定, (1) 第83款的内容包括禁止与纠纷各方有牵连关系的国家机关、宏观政策、地方政府和公共机构执行仲裁方式。第1004款的内容, 在1972年7月5日由法国立法机关出台的72-626号法律作出调整, 增加了涉及检察机关参与的具体司法纠纷, 禁止对此纠纷内容或行为提出仲裁请求。该条款可理解为具有公权力资格或地位的机构, 不能求助仲裁机构或执行仲裁程序。亦可解释为保护国家利益或公共利益, 法国法曾长期禁止从实质和形式上针对公权力的全部仲裁行为。法国司法部门也一直把仲裁机制视为是“司法程序的表象”, (2) 法国国务院始终强调禁止采用仲裁方式对公权力人提起诉讼。此外, 就行政命令而言, 法国行政法一直认为行政命令在诉讼案件中不应属于仲裁的适用范围。只有行政法院法官有权处理关于撤销行政命令或行政规章附带的合同 (3) 决定, 以及行政处分而导致的合同之债。 (4) 法国虽然在1946年4月8日就出台有关法律, 把仲裁裁决授权给法国电力监督委员会和天然气监督委员会, 以便处理产生于法国国家电力总公司EDF、法国国家天然气总公司GDF和已获得特许经营权各方之间的诸多法律纠纷。但是最终的裁决性质, 并非仅是以上两个部门或者其它第三方同行的普通评审决议, 而是定性成为行政命令。因此, 它不能适用于普通司法程序和民商事仲裁 (5) 程序。



　　(二) 普遍性禁止规定之范围



　　法国民法典强调禁止妥协性原则, 但通常会在合同草拟阶段, 把仲裁条款强制添加或自动嵌入合同, 要求合同各方必须通过仲裁方式来处理争议, 主要是为了化解合同执行过程中的纠纷矛盾, 保证合同的继续履行。因此, 实施与执行仲裁程序已经成为强制性要求, 合同各方都不能免除。但涉及公法人的情况则完全相反, 法国立法界认为这样会违反公共秩序、影响公共利益, (1) 因此公法人一般不能实施或执行仲裁程序。法国国务院曾对涉及公法人的事项, 规定禁止执行仲裁条款。法国民事诉讼法典中也没有明确规定禁止所有的公法人, 仅仅只提到国家机关、宏观政策、地方政府、公共机构以及检察机关参与的司法纠纷, 并未涉及国有企业、公私混合制经营企业和公共社会组织。为此法国民事诉讼法典第1004和83款又做专项修改。即使在未牵涉国家利益或在国家缺位的情况下, 法国民法典第2060款的内容也强调禁止对所有类型的公法人实施仲裁程序。今天法国民众都认为一个真正意义上, 具有普适性价值的行政立法, 不须经国家司法部门认可。 (2) 在审理此类案件中, 始终存在着两种不同的观点。一部分承认囿于部分行政权力或行政行为的客观存在性, 导致它们有时不能完全适用司法程序, 需要国家公权力介入审判活动;而另一部分则强调在审判过程中, 应该绝对禁止非司法专业机构参与, 因为它们的专业能力无法达到司法部门的行业标准。因此将行政诉讼案件提交仲裁机构审理, 是法国传统公法一直非常抵制和厌恶的行为。 (3) 法国行政司法部门目前也面临一系列问题与挑战, 诸如, 该如何避免地方行政部门对国家司法机构的判决结果不满从而导致的判决执行困难?以及该如何防止或避免国家司法部门判决的权威力被轻视或弱化?如何能够更好地保障公共利益不受侵犯, 以及能否在司法审判全过程中, 更好地维护其独有的权威性和公正性。 (4) 在此背景下, 法国国务院坚持维护传统约定的效力, 禁止接受任何法律形式上或实质上的例外, 拒绝公法人接受任何形式上仲裁机构的调停和裁决。该规定内容还涉及仲裁裁决不能在工业和商业公共机构 (5) 中被强制执行。



　　(三) 行政司法程序的适用效力优先于仲裁程序



　　法国行政法院法官有权审理或决定由私法人提请的仲裁诉求是否生效。如AREA案, (6) AREA公司是一家股份制私营企业, 拥有高速公路的特许经营权。它签订了一份有争议的公共工程合同。在审理该案的过程中, 行政法院法官初期引用了Peyrot案 (7) 的判例解释, 即在具体操作层面上, 行政合同可以包涵或添加仲裁条款。但之后行政法院判决, 此仲裁条款无效, 不会产生实际的法律意义。AREA案最后的判决结果是建立在法国民法典第2061款关于禁止单一性仲裁条款基础上, 并没有涉及2060条款的内容。该判决无效主要是针对本案的仲裁裁决内容。其实在公法的范畴内, 仲裁和诉讼之间并不会产生新的矛盾。此外, 对公法人或行政合同的仲裁裁决可再次提起上诉, (8) 选择放弃此权利在法律上是无效的。当然, 有其它规定的除外。由仲裁裁决提起的行政诉讼, 法国国务院和法国行政上诉法院都有权管辖。根据1987年12月31日颁布的新行政诉讼法, (1) 法国行政上诉法院可裁决各级普通法院的仲裁纠纷案件, 但是行政法官不能任意或者完全改变仲裁裁决的内容, 因为他们的权限只涉及行政法院的管辖范围。依据CJA (Code de justice administrative行政诉讼法典) 第321-2条款规定, 在大多数情况下, 法国国务院也具备一定的裁决能力, 即处于适格的法律地位。 (2) 但大部分人依然认可法国国务院的权限, 还是选择通过一系列行政手段来解决纠纷。仲裁机制的便利之处在于, 当选择仲裁方式后, 就能适用仲裁程序的普遍规律, (3) 亦可向行政法院提请诉讼。在仲裁裁决执行中, 当然会有强制执行程序, 如果不履行仲裁裁决的结果, 就必然会违反客观判决, 即司法判决。 (4) 法国仲裁裁决实际上视同为行政法院的判决, 如果不服, 可能会上诉到最高行政法院。虽然1987年12月31日颁布的新行政诉讼法, 有提及行政上诉法院的规定, 但是这丝毫没有改变法国国务院在该事项中的权力。今天如果对仲裁裁决仍有异议, 可上诉至法国国务院, 这已成为法国行政法的普遍原则。 (5) 任何协议宣称放弃对仲裁裁决的上诉请求都是无效的。 (6) 为了维护和保障仲裁庭与仲裁委员会内部规则的形式程序和实质效力, 法国国务院对其进行了严格的管控。 (7) 迄今为止, 法国行政法院的判决效力还是优先于仲裁机构裁决的效力。仲裁裁决具有司法强制性, 它的强制执行力在其形式上可以理解为行政法院赋予的专门的行政许可。综上所述, 仲裁方式不属于司法的范畴, 仲裁方式中的调解程序与司法程序相差甚远。原来对“调解方式”理解的偏差, 让我们更侧重于关注仲裁机制游离于司法框架的事实, 而未强调存在仲裁机制本身就是公平性原则的体现。在特定状况下, 只有仲裁机制可在保证公平性原则的同时, 又兼顾法律规则的实施效果。为此, 有必要在行政合同中适用仲裁机制。



　　二、仲裁机制在行政合同纠纷中的特例与适用



　　法国司法部门一直未停止改革的步伐, 从最新出台的法律法规中, 可以发现有开放适用仲裁机制禁令的迹象。具体通过豁免性规定, 来规范公法人适用仲裁方式和程序, 支持与鼓励公法人选择仲裁机制, 以推进在公法领域中仲裁机制的适用。



　　(一) 仲裁机制在行政合同纠纷中适用例外的出现



　　当然在执行普遍性规定中, 也一直存在着例外性规定, 早在上世纪初的1906年4月17日, 以及之后的1960年7月25日, 分别生效实施了两部法律, 规定国家机关、省、市、县级机关可就公共工程、公共货物和公共建筑市场投资清算等事项, 申请执行仲裁方式。如要在国家级层面上获准, 必须附有部长委员会的副署, 当中须有财政部部长和各相关部门的联合署名。如要在省和自治区层面上获准, 则必须以省政府名义颁发, 同时有内政部部长签署的许可令。如要在市和县层面上获准, 则必须以市政府名义颁发, 同时由该省省长签署许可令。这体现了法国法对于行政合同具体执行的灵活性, 其主要原因是为了能够在实践过程中, 对救济机制领域所暴露出的问题, 提出一套行之有效的改革方案, 以缓解公、私法人之间的分歧与争议。目前法国行政法院依然认为1906年4月17日出台的法律有效, 这是指对大部分的普通案件而言, 当涉及公共机构或公法人适用仲裁方式的问题之时, 仍然强调普遍禁止规定。 (1)



　　(二) 仲裁机制在行政合同纠纷中适用例外的缘由



　　在一个完全真实的市场环境中, 不会存在绝对的无效性。法国法上专门保留了一些例外性规定, (2) 如行政合同或公务合同中可添加仲裁条款。 (3) 这里主要指行政性公共服务, (4) 或者具有工业和商业性质的公共服务类 (5) 事项。1957年国家天然气行政管理中政府特派专员 (6) 的判例是一个标志性判例。法国政府的特派专员们曾明确指出, 协商或磋商性争议解决方式是有效的。 (7) 事实上, 政府特派专员曾考虑拒绝接受法国民法典第2060条款的内容, 可采取直接取消仲裁机制适用的方式。然而这可能会影响到公共机关或机构在处理重大纠纷时的行为或导向。因为, 直接取消行政合同的仲裁机制, 可能会导致公权力的滥用、降低私法人或私营资本的主观积极性和加重行政法院法官的负担。更为重要的是, 会无视行政合同在实际履约中客观存在的经济性或市场性因素, 以及会为违背合同本身所具有的意思自愿的原则。但是, 我们也注意到, 普通法院法官在主观上也有可能会有意识地减少行政案件或者行政纠纷事项。如此导致的结果就是行政法院法官必须提出充足的反驳理由, 来驳斥普通法院法官针对民事诉讼判决具有倾向性普遍适用的问题。因为, 囿于理念习惯与专业的差异, 通常情况下法国普通法院法官针对行政合同诉讼案件, 仍沿袭着民事诉讼的处理模式或思路。因此, 当年在法国民事诉讼法典起草的过程中, (8) 此顾虑曾成为一个毫无质疑的缘由或理由。最终特派专员认为, 虽然在宏观经济领域中, 国家和其它行政主体本应该视为天然与唯一的主导者或推动者, 但最佳的方式还是由市场的自然属性来决定事物发展的方向。之后的特派专员威廉先生曾直接否定在行政合同中禁止采用仲裁方式的规定, 并指出设定2060条款的前提条件是不影响国家利益, 从而禁止采纳或执行仲裁方式。但是他也承认该衡量标准有时过于模糊与宽泛。此例诠释了一条重要原则, 即合同各方有必要遵守约定的条款内容, 并将其纳入行政司法的权限范畴。该原则其实是由一些不成文的判例构成, 即使是在涉及法国最高行政法院自身的行政行为之时, 也可参照此原则, 这也是最为有效的解决方案。在此例外性规定的影响下, 法国立法机构随后对特许经营法做出重大修改, 也对民法典第2061条款作了调整, 允许政府在签订特许经营合同中添加与执行仲裁条款, 随之也扩大了同款中针对仲裁条款的适用范围。之前民法典第2061条的内容, 大致为仲裁条款只存在于民事合同中。之后法国商法典第631款 (1) 对此做了调整与回应, 改为应在合同中指明仲裁条款的适用权限。



　　(三) 仲裁机制在行政合同纠纷中适用例外的目的



　　法国立法机构对于公法人能否适用仲裁机制, 一边激烈争论, 一边渐进改革, 相继颁布了一系列相关的法律法规, 望最大限度地允许“公法人”适用仲裁机制, 并还在不断扩充其外延。 (2) 1960年7月25日法令授权省级和市区级公共机构可对公共货物和公共建筑市场投资清算纠纷事宜选用仲裁机制。1975年7月9日颁布的法律允许具有工业和商业性质的公共机构适用和执行纠纷调解解决模式。 (3) 1986年8月19日颁布法律中的第9款明文规定, 外国企业参与大型基础建设项目中所带来的法律纠纷问题, 可以实施和执行仲裁方式。1986年8月19日n°86-972号法令 (4) 再次规定, 中央、省市各部门机构和各类公共机构与外国企业签订的合同, 其首要目标是为了保障国家利益, 可在合同中添加或保留仲裁条款。 (5) 这些法律法规的修改和调整, 都是为了构建一个公平公正的市场竞争环境, 保护私法人、外国法人和地方法人在签订和履行行政合同中的合法权益, 特别在发生合同纠纷之时, 保障合同各方都能获得平等对待与处理。1995年8月3日出台的法律, 其中第24款规定可以国家名义实施或执行仲裁机制, 例如申请归还国家文化财产可适用仲裁机制, 该法令同时亦可延伸至其它国民经济领域。法国立法机构制定涉及行政合同仲裁的例外规定, 这会利于削弱和摆脱传统行政法院的影响与制约, 可更好地为行政管理与商业运作的实际需求服务, 可减轻合同纠纷各方对行政法院判决结果以及行政法院审理模式的过度依赖。虽然在实质上未改变仲裁机构处理行政案件中的从属地位, 但法国仲裁机构受理行政合同案件却呈逐步上升之势。



　　三、仲裁机制在行政合同纠纷中的实际状况



　　结合法国民法典、法国商法典、行政法典、行政诉讼法典和行政合同法典的相关内容, 可把法国行政合同中仲裁机制的适用例外情形大致归纳为四种类型:



　　(一) 政府采购合同



　　在法国, 政府采购合同一直是行政合同类型中的一种。法国政府采购法典第132款解释为, 政府采购合同是建立在法律基本原则的框架之内, 由合同各方根据自身的意愿而达成各项协议。仲裁庭可受理行政合同的案件, 法国政府采购法典第132款要求, 所有的政府采购合同都适用仲裁方式。



　　1906年4月17日出台的法国行政合同法典明文规定政府采购合同可适用仲裁机制。然而, 法国国务院一直对政府采购合同施加影响和作用。国务院允许政府采购合同添加仲裁条款, 但是规定了适用范围, 仲裁条款只能添加在政府采购范围中的一部分工程和货物类合同中, 政府采购服务类合同还未纳入。如果发生行政合同项目清算费用的法律纠纷, 仲裁机制只能适用于地方政府机构或部门 (即地方公法人) , 尚未涉及中央机关或国家机构 (即中央公法人或国家公法人) 。这种情况牵涉到国家公法人和地方公法人之间的法律权限之分, 以及它们之间的基础性法律内涵。



　　(二) 与具有工商业性质的公共机构或公法人签订的合同



　　法国立法机构在1975年7月9日颁布的法律, 对民法典中第2060款做出了修改, 允许仲裁机制适用于部分具有工业和商业性质的机构或部门。随后又颁布专门的法规 (1) (而非法令) , 规定扩大仲裁机制的适用范围, 针对所有具有工业和商业性质的机构。但是, 这些机构似乎积极性不高, 在实践过程中通常不寻求仲裁机制解决。因为选用民商事仲裁机制, 随之而来的法律纠纷是属于私法的范畴, 公共机构或部门都试图规避普通民事法院的管辖权。在行政管理和商业管理的实际运营中, 不能仅仅考虑具有工业和商业性质的机构现成的既得利益, 也应该鼓励和支持它们积极参与日常对等的国际经济交往活动, 允许各方采用仲裁机制来保护各自的合法权益。政府采购合同和具有工商业性质的公共机构或公法人签订的合同, 都会涉及一个核心概念, 即公共利益或社会利益。囿于各国政治制度、经济制度、法律文化传统、道德观念等方面的差异, “公共利益”一词不是唯一的术语, 也不存在统一的解读。 (2) 从各国立法的内容来看, 没有任何一个国家的成文法律详细规定了本国之间的“公共利益”内容。 (3) 现代版的“公共利益”原则已经成为市场交易过程中具有普遍适用性和结果导向性的“魔法条文。” (4)



　　(三) 国际合同和国际商业关系合同



　　1982年7月15日法国政府颁布的法律, 授权法国公共机构与外国科研机构的合作项目中, 如发生法律纠纷, 可选择仲裁方式。但在随后的1986年8月19日出台的法律, 又缩小仲裁在此合同中的适用范围, 不再包涵所有的国际科研项目合同。鉴于法国行政法的构建基础是判例法, 因此需要提及一个有影响力的国际案件, 该案件当时在欧洲各国可谓是家喻户晓。同时该案对当今欧盟各国的司法判决依然具有深远的指导性意义, 它也可成为我国各级政府的参考案例。欧洲迪斯尼公司 (Walt Disney) 在巴黎大区东北部 (Marne-la-Vallée) 准备修建大型迪斯尼游乐园, 这是美国公司和法国当地省政府通过协商谈判所达成的协议。但是, 该地所属省政府 (Seine-et-Marne et l’Epamarne) 不愿意在纠纷解决机制中采用公开且冗长的民商事法律争议解决机制, 而是希望借助行政诉讼法, 由当地行政法院来处理。为此, 1986年8月19日法国行政诉讼法典专门作出修改, 第9款n°86-972允许在行政合同中添加和执行仲裁方式。第9款的内容为:“法国民法典第2060款规定了例外情况, 授权国家、地方政府和公共机构与外国公司对等签订合同, 合同目的是为实现或满足国家利益。为此可在合同文本中添加仲裁条款。在通常情况下, 合同可直接规定纠纷解决机制与执行方式”。以上提到的地方政府与外国公司所签合同的范围和内容都受限, 只能以满足或实现国家利益为目的。然而, 就仲裁适用标准、范围和目的而言, 在诸多国际条约的内容中存在着不同的解释。 (1) 事实上, 法国政府已于1961年4月21日批准《日内瓦公约》, 之后1965年3月18日再次批准《华盛顿公约》, 在《日内瓦公约》的国际商贸仲裁协议中, 第2款明文规定仲裁适用范围包括公法性质上的法人 (即公法人) 。由于美国政府当时暂未批准国际贸易仲裁协议, 因此法国公法人与美国公司之间的商业关系还不完全适用此仲裁条款。此案件以20世纪60年代中后期为历史背景, 当时国际社会尝试将国际仲裁作为解决主权国家与外国私人投资者之间投资争议的方式, 缔结《解决主权国家与他国国民间投资争议的公约》 (华盛顿公约) , 为此建立解决投资争议国际中心 (ICSID) 。但是20世纪90年代之后, 以美国倡导的双边投资条约 (Bilateral Investment Treaty, 简称BIT) 和一部分区域性贸易协议中, 规定外国投资者与东道国之间产生的投资争议可直接提起国际仲裁, 仲裁实质与形式由ICSID仲裁委员会约定来进行管理。 (2) 此外, 华盛顿公约是为解决各缔约国与他国国民之间的纠纷, 鉴于国际投融资合同在解决机制上存在着较大差异性, 各成员国都同意以ICSID (国际投资争端解决中心) 模式来解决纠纷, 认可ICSID仲裁机构判决有效。然而, 此公约并未详细规定其适用范围是否涵盖所有类型的公法人。1986年3月6日法国国务院发布公告, 华盛顿公约的条款内容不涉及法国公法人的权益, 当然也不会对法国公法人产生任何实质性的法律后果, 这是法国政府对公约提出的质疑与否定。法国国务院最后认定欧洲迪斯尼公司合同一案, 没有触及为实现或满足国家利益的原则, 导致本案最终从法国最高法院撤诉。其实, 早期法国最高法院受理涉外案件, 第一时间通常是直接引用国外法律, 承认仲裁条款的效力。 (3) 但是今天法国最高法院的审理方式是放弃直接引用国外法律的习惯, 首先要求国际合同的审理标准必须符合法国法的要求, 即禁止仲裁条款适用的规定 (4) 不能出现在国际合同中。法国最高法院一直承认国家机关和公共机构在涉及国际商业合同纠纷时拥有诉诸仲裁机制的权利。最高法院在处理此案件的过程中, 通常在极少数的情况下承认司法管辖权的适用性和必要性, 目的就是为了有效地执行与发挥仲裁条款的调解功能。但在大多数情况下, 它们之间与国际贸易理念与宗旨是不相悖的。一般情况下, 法国行政法官与最高法院法官相同, 可独立审理案件, 亦可判决并提出案件的解决方案, 并且在大多数情况下, 法国行政法官和最高院法官的判决结果基本类似。如法国国务院在1986年3月6日的公告, 对欧洲迪斯尼公司案件作出相同的判决和解释, 一致认可法国国务院的裁决, 即不执行国际贸易公约的原则。因为, 一方面欧洲迪斯尼公司的合同被认定为行政合同, (1) 另一方面该合同在具体实施中并没有涉及国际贸易传统业务领域, 这个问题至今仍在争论。法国国务院对该案件是否适用仲裁机制一直保持沉默。此案学术界存在不同观点, 法学家David Gantz指出, 如果仲裁庭随意裁定东道国合法管理行为构成“间接征收”, 那么, 这种裁决将对东道国立法产生阻碍和恫吓的效果, 导致东道国在制订和执行国内立法与法律时畏缩不前。 (2) 另外一些学者认为, 主权对仲裁的容忍应当有一定的边界, 如果仲裁已经对国家的正常管理行为造成干扰, 妨碍国家公权力的正常行使, 对国际法律秩序构成威胁, 那么其合法性就应该值得怀疑。 (3) 另外, 虽然国际投资仲裁委规定的赔偿属于补救措施, 其本身不具有惩罚或训诫性质, 但是这种赔偿已成为一种公法的救济方式, 足以对主权国家产生一种威慑。 (4) 因此投资争议不同于一般的商业争议, 它既涉及主权国家行政管理行为, 也涉及环境保护、人权保护、公共健康等社会公共利益。如果政府败诉, 那么其成本问题会牵涉到所有纳税人的利益。因此, 普通国际商事仲裁不宜处理此类纠纷。 (5)



　　(四) PPP (公私合作、公私合营) 模式合同



　　PPP模式合同各方可选择采用仲裁机制来解决它们之间的纠纷, 也可直接请求一名法官作为最终仲裁员。仲裁机制是以合同内设条款来规定的, 但该条款必须是在合同签署生效之前设立。法国经济与金融部 (MINEFI) 的行业指南中曾经提及组建对质性专家机制或者建立联合委员会的必要性, 为便于有效监管PPP公私合作模式合同。这种模式的构建基础是, 保障诉诸仲裁机制之前, 或在仲裁最终裁决之前, 削弱合同各方之间的矛盾, 缓和各方之间的消极对立面。仲裁机制允许指定一名仲裁员作最终裁决, 或由仲裁庭来负责最终裁决。亦可由合同各方选择仲裁员作出一致决定, 来解决指定的争端事项。依据最新法国民事诉讼法典规定 (conformément aux règles de droit) 的 (6) 可有对抗性辩论程序, 指在合同各方都未选择特定调解人的情况下, 由合同各方共同商定请求启动该程序。添加仲裁条款可在签订合同之时, 也可在合同商谈之初, 由合同各方协商确立仲裁方式, 但合同各方有时争议的焦点会集中在大家一致同意的具体条款上。 (7) 另外, 合同纠纷的原因, 有时出现在仲裁条款添加之后, 会导致某一方面的利益受损, 比如“妥协倾向性”。适用仲裁机制通常可以获得一个公正明确的裁决, 其实际执行力是确定的和有强制性的。当然, 仲裁裁决的实际执行效果或影响力, 也会受到多种因素的限制或约束。



　　四、结语



　　当今国际仲裁裁决可能具有干涉主权国家行政行为的风险。其问题的实质是公法和私法对于仲裁程序、仲裁方式与仲裁效力的诠释各异, 一方面, 传统“公法人”的活动范围和活动内涵已经有所拓展;另一方面, 各国对外招商引资都呈现出普遍的积极性和扩展性, 又进一步提高了私法在仲裁领域的适用性。如果强化仲裁机制中的例外性规定, 就会弱化仲裁机制中的普遍性规定, 因而带来一定的排斥作用, 降低海外投资者的热情, 也可能会直接导致仲裁纠纷移交海外仲裁专业机构审理。二战之后全球经济一体化的趋势愈演愈烈, 新经济自由主义盛行, 凯恩斯国家干预主义退色, 国际化专业分工日益明显, 法律服务业也出现大量“外包”迹象。在此历史背景下, 如何有效保障仲裁裁决的正义性, 今天仲裁审理更多的体现为一种非国家主义色彩, 其中有经济成本方面考虑, 亦有意识形态方面的考虑。仲裁业务迅猛发展和国际化的进程, 可谓是亦步亦趋。大家都认为仲裁业务国际化趋势是正确和高效的, 如果任其继续发展, 最终可能会导致全球仲裁裁决一体化。法国公法学界也一直在争论, 是否所有的纠纷都适用仲裁普遍程序?其实大家很想知道有何标准区分“公法人”的仲裁方式不同于“私法人”呢?我们注意到国际仲裁业务领域, 最近几十年的发展趋势呈现为仲裁案件数量与日俱增, 然而最终由商人自己来裁决, 这也揭示全球仲裁细分市场的掌控权尚处于争持阶段。在不远的将来, 随着仲裁业务日益国际化和专业化, 我们是否会让国际仲裁机制以及裁决结果更多地参与到国内的法律事务中呢?我国公法制度是否会让位于“国际仲裁”呢?它亦可视为“准国际公法”?



　　注释

　　1 阎越:《论行政合同的法律特征及其法律控制》, 载《当代法学》1999年第6期。

　　2 江必新:《中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建》, 载《中外法学》2012年第6期。

　　3 于立深:《通过实务发现和发展行政合同制度》, 载《当代法学》2008年第6期。

　　4 杨解君、陈咏梅:《中国大陆行政合同的纠纷解决:现状、问题与路径选择》, 载《行政法学研究》2014年第1期。

　　5 汪祖兴:《效率本位与本位回归---论我国仲裁法的效率之维》, 载《中国法学》2005年第4期。

　　6 1891m DP, 1893.3.5;27 mars 1893, Compagnie des chemins de fer du Nordm.

　　7 Concl.Gazier sur Ass., 13 dec.1957, Societe nationale de vente de surplus.

　　8 CE 1er février 1946, OPHLM de Marseille, Rec.35.

　　9 CE 11 juillet 1986, ville de Beausoleil, Rec.t.p.460.

　　10 Ass.27 avril 1955, EDF, Rec.298.

　　11 V.Not.L.Mazeaud.Et G.Vede, l《Electrinicitéde France et Gaz de France ont-ils la capacitéde compromettre?》, Cahiers de documentaiton juridique, p.224.

　　12 Ence sens, lesobserv.Préc.De Laferrière.

　　13 Conseil d’Etat Avis, 6 mars 1986, EDCE 1987 n°38 p.178.

　　14 Concl.Gazier, préc.

　　15 Ass., 13 déc.1957 préc.

　　16 CE 3 mars 1989, Rec.1989, 69, concl.Guillaume;RFDA 1989, 619, note Pacteau.

　　17 Peyrot案简介:2015年3月9日, 法国MSF公司, 主营业务为高速公路的特许经营。它与另一家私营企业就建设、经营与维护项目签订合同, 商定违约标准和纠纷解决的特别条款。而后鉴于客观原因, 出现纠纷。双方就此合同的性质, 以及行政法院与普通法院的管辖效力存在较大分歧。详见//lex-publica.com/。

　　18 Cf.CE 4 janvier 1957, Lamborot AJDA 1957, II, 108, concl.

　　19 Loi n°87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif.

　　20 En ce sens D.Foussard, op.Cit., p.44.

　　21 T.A.Strabourg, 24 janvier 1997, Lapp c/Ctéurb.De Strasbourg, Petites affiches 1997 n°34, note A.Marchessou.

　　22 21 avril 1943, Sté《Les ateliers de construction du Nord de la France》, Rec.107.

　　23 4 janv.1957, Lamborot, Rec, 12, AJDA, 1957.II, 108, concl.Chardeau.

　　24 31 ao0t 1863, Maret Besson, Rec.720;Sect.3 mars 1989, Stédes autoroutes de la région Rh8ne-Aples, Rec.69, concl.E.Guillaume.

　　25 Ass.4 janvier 1957, Lamborot, Rec.12;Sect.25 avril 1958.

　　26 26.déc.1948, Hospices de Marseille, Rec.416.

　　27 Voir, par ex:loi du 31 juill.1925 concernant les litiges relevant des tribunaux de commerce;l’art.L.525-1 du code du travail.

　　28 5juil.1950, Stéfran9aise de constructions et d’aménagements industriels, Rec.416;Sect.3 mars 1989, Stédes autoroutes de la région Rh8ne-Alpes, préc.

　　29 23 déc.1887, de Dreux-Brézé, évêque de Moulins, Rec.842, concl.

　　30 Ass.13 déc.1957, Sténationale de vente des surplus, Rec.678;D.1958 517, concl.Fr.Gazier, note L’Huillier.

　　31 张莉:《法国行政诉讼政府专员制度改革述评》, 载《国家检察官学院学报》2011年第4期。

　　32 Concl.Préc.

　　33 En ce sens, v.Boulouis, Rapport préc.

　　34 C.Jarrosson《La clause compromissoire》, Rev.Arb.1992, 259.

　　35 Loi 8 avr.1946, E.D.F.et G.D.F.;Loi du 17 mai 1946, Charbonnages de France.

　　36 Complétant l’article 2060 du Code civil.

　　37 23 mars 1992, Martin et autres, Rec.1103.

　　38 Ainsi, la loi du 2 ao8t 1954 sur la dévolution des biens de presse:Sect.2 mars 1956, SARL《Le secteurélectrique de Reuilly》, Rec.102.

　　39 SNCF, art.25, L.30 décembre 1982;La Poste, art.28, L.2 juillet 1990.

　　40 See Peter North and J.J.Fawceet, Cheshire and Notrh's Private International Law, Butterworths, 1999, p.106.

　　41 See Fredrich K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Transnational Publisher Inc., 2005, p.15.

　　42 梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》, 载《民商法论丛》 (第1卷) , 法律出版社1994年版, 第58页。

　　43 M.De Boisséson, 《Interrogations et doutes sur uneévolution législative:l’article 9 de la loi du 19 ao0t 1986》, Rev.Arb.1987, 3.

　　44 刘笋:《论国际投资仲裁对国家主权的挑战---兼评美国的应当之策及其启示》, 载《法商研究》2008年第3期。

　　45 Civ.1, 14 avril 1964, 《Captiane du San Carlo》, D.1964, 637 note J.Robert;Clunet 1965, 646, note Goldman.

　　46 Civ.1, 2 mai 1966, Galakis, D.1966, 575, note J.Robert;RCDIP 1967, 553.

　　47 En ce sens M.De Boisséson, op.cit.

　　48 David A, Gantz, The Evolution of FTA Investment Provisions:From NAFTA to the United States-Chile Free Trade Agreement, 19Am.U.Int’L.Rev.684 (2004) .

　　49 刘笋:《国际投资仲裁引发的若干危机及应对之策述评》, 载《法学研究》2008年第6期。

　　50 Gus Van harten&Martin Loughlin, Investment Treaty Arbitration as A Species of Global Administrative Law, European Journal of International Law, Vol§.17, 2006.

　　51 See Charles H.Brower, Emerging Dilemmas in International Economiec Arbitration, American University International Law Review, Vol.20, 2005.

　　52 NCPC, art 1474.

　　53 NCPC, art 1442.