农民工工地上受伤，走工伤程序还是人身损害赔偿程序？

一、案例1
张某系包工头，对外承包工程。2017年8月20日，张某与房东签订私人房屋翻建施工承包合同，约定由张某承接房东奉贤某处房屋的翻建工程。王某跟着张某干泥工，150元/天。2017年10月24日，王某在施工现场受伤，后王某将张某、房东告上法院主张人身损害赔偿。
法院审理后认为，王某与张某之间形成个人劳务关系，按照双方各自过错承担相应的责任。房东作为发包人，其知道或者应当知道张某没有安全生产条件，应当与张某承担连带赔偿责任。法院最终判决，王某承担20%损失，张某承担80%损失，房东对张某的赔偿责任承担连带责任。
--（2018）沪0120民初10280号

二、案例2
2014年8月25日，S公司与彭某签订协议，约定S公司将该公司承接的Y公司的某生产厂房虹吸雨水排水系统工程发包给彭某，双方对承包范围、价款等作了约定。随后，彭某即安排工人进场施工。2014年9月15日，Y公司与S公司补签某生产厂房虹吸雨水排水系统工程承包合同，双方对权利义务作了约定，承包金额为46万元。张某系闲散电焊工，为彭某亲戚，受彭某聘用在工地上干活。2014年11月4日，张某在上述工程改造过程中受伤。后因赔偿问题，将他们告上法院主张人身损害赔偿。
法院审理后认为，张某与彭某之间形成个人劳务关系，根据双方各自的过错承担相应的责任，彭某因未能提供安全生产条件，应当承担全部之责。张某受彭某指派进行施工安装，其在工作时无明显过错，不承担责任。S公司知道或者应当知道彭某没有相应资质或者安全生产条件，应当与彭某承担连带赔偿责任。Y公司作为定作人，在安全管理上存在过失，亦应承担相应之责。法院最终判决彭某承担70%损失，S公司对此承担连带责任，Y公司承担30%损失。
--(2016)沪0230民初1343号

三、案例3
国基公司将厂房工程发包给六建公司，六建公司将油漆工程分包给自然人李某，约定李某所雇人员应当接受六建公司管理。李某又将部分油漆工程转包给自然人王某。李某、王某无用工主体资格，也无承揽油漆工程的相应资质。王某招用张某进行油漆施工，后张某在施工过程中受伤。张某向松江区劳动仲裁委员申请，确认张某与六建公司之间存在劳动关系，仲裁委裁决确认双方存在劳动关系。六建公司向法院提起诉讼，一审、二审均败诉。后六建公司向张某承担工伤待遇赔偿责任。

四、农民工工地受伤，究竟是劳动关系还是雇佣关系？
从上述三则案例看出，都是在工地上受伤，有的是劳动关系，有的是雇佣关系。准确认定关系性质，是我们在实践中解决此类纠纷的首要问题。农民工在工地受伤，我们首先要从劳动关系认定入手，如果排除不是劳动关系，再考虑以雇佣关系提起人身损害赔偿。如果直接提起人身损害赔偿，法院在立案时初步审查若认为系劳动关系的话，可能就不会受理，告知按《工伤保险条例》的规定处理；或者法院在审理后，认为属于劳动关系，驳回诉求，告知当事人按工伤规定处理。这样就会耽误时间，影响受害人及时得到赔偿。对于认定劳动关系和雇佣关系，提供以下几点方法：
1、查看双方主体资格
劳动关系的一方必须是用人单位。这里的单位包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，也属于劳动合同法规定的用人单位。企业主要包括独资企业、合伙企业、公司等。个体经济组织是指经工商部门批准登记注册，并领取营业执照，一般雇工在七人以下的个体工商户。这里所说的用人单位是各种组织，单个的自然人肯定不算，即如果受雇于个人，一般形成雇佣关系。
劳动关系中的劳动者有一定限制。对于劳动者，在年龄上有要求，必须年满16周岁以上，且女性年龄不超过50周岁（或55周岁），男性不超过60周岁。主体上也有要求，根据《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第4条规定，农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。对于在校学生，如果年满16周岁以上，可否成为劳动者呢？根据该意见第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。也就是说，在校学生，一般认为不可以成为劳动者。
2、注意建筑施工、矿山企业的特殊规定
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此后，又分别出台了类似相关规定。
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:…… (四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……
人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）规定，建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账，对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。
也就是说，建筑施工企业，如果将工程分包、转包给不具有用工主体的组织或个人，以后若发生伤害，直接认定成立劳动关系，按工伤处理，由具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任。
3、有约定的，从约定，但要符合法律规定
实践中，提供劳动的一方与接受劳动的一方可以通过约定，确定双方之间系劳动关系或是雇佣关系。约定可以有书面约定、口头约定，或其他形式。但即使双方有约定，亦应当符合法律规定，不得将应是劳动关系的，为了规避用人单位需要承担的法律责任，而签订雇佣合同。如果双方成立劳动关系，即便签订了雇佣合同，如果起诉至法院，法院一般会对此实质审查，最终可能也不会支持雇佣关系，会要求以劳动关系予以解决矛盾。

五、简析
案例1中，对于承接农村自建二层以下的住房施工，没有建筑施工资质要求，只要具有一定的施工经验和条件，即可以从事承揽施工业务。张某系个人，非组织，不是劳动合同法上规定的用人单位，故而双方之间成立雇佣关系。房东作为发包人，知道张某没有安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，所以法院判决其承担连带责任。
案例2中，因为本案不适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定的情形，故而不能直接认定其成立劳动关系，S公司、Y公司无需承担用人单位的工伤责任。彭某系个人，不具有用工主体资格，只能与张某之间形成个人雇佣关系。S公司知道雇主没有相应资质或者安全生产条件，依法应当承担连带责任。
案例3中，本案符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定的情形，故而直接认定成立劳动关系，由分包人承担工伤责任。