（2018）袁焕×与富××房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷
袁焕×与广西富××房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书
防城港市港口区人民法院
民事判决书
（2018）桂0602民初1526号
原告：袁焕×，女，汉族，1959年5月27日出生，住山西省太原市迎泽区。
委托诉讼代理人：李昆林，广西精一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：劳振，广西精一律师事务所律师。
被告：广西富××房地产开发有限公司，住所：广西防城港市行政中心区×大道与×大道交汇。统一社会信用代码：91450600695396143K。
法定代表人：覃建×，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕小东，广西万益（防城港）律师事务所律师。
原告袁焕×与被告广西富××房地产开发有限公司（以下简称富××公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年7月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告袁焕×的委托诉讼代理人劳振，被告富××公司的委托诉讼代理人吕小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告袁焕×向本院提出诉讼请求：被告返还原告已付房款210463元，咨询、预告、抵押登记费460元，支付违约金10523元，以上费用合计221446元。事实和理由：2013年12月31日，原告与被告签订《商品房买卖合同》（编号：102319），购买被告开发的位于防城港市港口区（以下简称涉案房屋），涉案房屋总价为419463元，合同约定首付款为50%，余下50%购房款原告采用按揭贷款付款方式，并约定被告应于2014年12月30日前交房。合同签订当日原告已依约向被告支付涉案房屋50%首付款210463元，还支付咨询、预告、抵押登记费460元，然而被告未按约定于2014年12月30日前向原告交房。原告一直积极办理按揭贷款，2014年因被告原因，银行不同意放贷。2017年6月12日被告向原告发函《关于前来办理银行按揭货款或付清购房款的通知》，根据该通知内容，原告再次将个人按揭贷款所需的所有资料交给被告办理按揭贷款手续事宜，后因被告告知因原告年龄原因银行不同意办理，让原告将房子更名给直系亲属，被告又于2017年10月17日向原告发函《关于前来办理补齐剩余购房款、换签及违约风险提示的通知》，原告按该通知前来被告售楼部，被告同样被告知因年龄问题无法放贷。后2018年5月30日被告向原告发出《解除合同通知书》，解除了《商品房买卖合同》并将原告已交付的23层19号房50%首付款210463元作为违约金，拒不返还原告。现原告违反合同约定，无法按时交房违约在先，且并非原告故意不办理按揭贷款手续，故被告应返还其收取原告的相应款项。
被告富××公司辩称，1.被告已尽通知义务，原告因自身原因无法办理按揭贷款手续，亦未一次性付清购房款；2.依照合同约定，原告的付款义务先于被告的交房义务，故不付清购房款是原告的违约在先，原告无权要求退还全部房款，且应按照合同约定支付违约金。
原告围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院认为原告提交的证据具备真实性、合法性和关联性，本院予以确认并在卷佐证。
本院经审理认定事实如下：2013年12月31日，原告与被告签订《商品房买卖合同》（合同编号：102319），约定由原告购买被告开发的位于防城港市中央商务区部湾财经中心10栋23层2319号房，面积为62.70平方米，单价为每平方米6690元，总价款为419463元。合同第七条对逾期付款的违约责任约定为原告如未按合同规定的时间付款，按下列1、2种方式处理：（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，原告按日向被告支付逾期应付款万分之二违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，被告有权解除合同。被告解除合同的，原告按累计应付款的百分之三十向被告支付违约金。原告愿意继续履行合同的，经被告同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，原告按日向出被告支付逾期应付款万分之贰的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。2.被告根据上诉情形解除合同的，原告应支付违约金及赔偿被告的损失。原告已使用房产的，还应向被告支付自交付之日起至解除合同时止该期间的使用费，使用费按同类别同地段房产的市场租金收取。从解除合同之日起30日内，买卖双方办理退房退款手续。原告对附着在房屋上的装修不得拆除和破坏，归被告所有，被告不予补偿。如原告在使用期间造成房屋破坏，原告应予赔偿被告的损失。合同第八条约定交付期限为被告应当在2014年12月30日，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格并符合本合同约定的商品房交付原告使用。双方约定：再交房时，如原告未付清房款（含银行按揭贷款尚未发放及贷款不足应付房款的）则交房日期顺延到原告付清全部房款之日起10日内。同时被告有权按本合同及协议其他条款行使权力。合同第九条约定被告逾期交房的违约责任，除本合同第八条规定的期限将该商品房交付原告使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，原告有权利解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除通知到达之日起30天内退还全部已付款。并按原告累计已付款的5%向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金，违约金累计不超过买受人累计已付款的0.2%。附件四补充协议对付款方式及期限约定为银行按揭付款（1）原告于《商品房买卖合同》签订之时付清首期款，首期款共占全部房款的50%，计210463元。余款占全部房价款50%，计209000元，由原告向银行申请按揭。原告应按银行要求提供办理银行按揭所需的全部资料和费用，并在接到银行通知后五个工作日内到银行办理所有按揭手续，以上过程应在签订《商品房买卖合同》后一个月内完成，否则被告视原告未逾期付款，按本合同第七条处理。（4）如果买受人已向银行提供办理银行按揭所需的全部材料，但不能获得银行批准贷款的，原告须在接到银行或者被告书面通知后三十个工作日内到防城港市中央商务区部湾财经中心营销中心办理一次性付款相关手续，如在上述期限内未向被告付清全部房屋价款或未能征得被告同意与被告就新的付款方式达成补充协议的，视为原告为逾期付款，被告有权按照《商品房买卖合同》第七条规定进行处理。
2013年12月31日，被告出具两张《收据》（编号：0109271、0109273），认可收到原告交来的购房款210463元及咨询、预告、抵押登记费460元。
后被告向原告发送《关于前来办理补齐剩余购房款、换签《商品房买卖合同》及违约风险提示的通知》，告知原告在应在2017年11月30日前办理补齐剩余购房款或换签《商品房买卖合同》等相关手续。2018年5月30日，被告向原告发送《解除合同通知书》，告知原告因不按期前来办理合同换签并不支付剩余房款，已构成根本违约，自本通知发出之日起正式解除双方签订的《商品房买卖合同》，并将原告支付的210463元作为赔偿被告的违约金，并告知原告应在收到通知的七天内协助被告办理解除合同后的相关事宜。
本院认为,关于本案的违约责任问题。原被告基于平等、自愿原则签订《商品房买卖合同》，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行相应的义务。原告作为买受人其承担按约定给付购房款的合同义务，原告未按约定办理银行按揭贷款手续，且在被告于2017年6月12日催告后仍未办理，亦未一次性支付剩余购房款，其行为已构成违约。原告主张系因被告拖延通知导致原告年龄渐长无法办理按揭贷款手续，并未提供相应证据予以证明，本院不予认可。双方于合同中对逾期付款的违约责任约定为逾期60日后，被告有权解除合同，并按累计应付款的30%向被告支付违约金。被告于2018年5月30日向原告发送《解除合同通知书》，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，故原、被告之间签订的《商品房买卖合同》（编号：102319）已于2018年5月30日解除。关于逾期付款违约金的问题，依照合同约定逾期付款的违约金为按累计应付款的30%计算，而对于被告逾期交房的违约金则按累计已付款的5%来计算，两者差距较大，基于原、被告权利义务对等原则，本院认为，案涉违约金应按双方合同约定的按累计已付款5%予以计算较为适宜，故本院将案涉违约金调整为：10523.15元（210463元×5%），因双方合同关系已经解除，被告保有原告所支付的款项欠缺事实和法律上的原因，故被告在扣除违约金部分款项后，应将剩余款项即200399.85元（210463元-10523.15元+460元）退还原告。
关于原告主张被告应支付其逾期交房的违约金的问题，原告未完全履行支付购房款合同义务，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。现履行的一方履行债务不符合法律规定的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行请求。”之规定，作为先履行付款义务的原告，未按照约定履行先支付完全购房款或者办理银行按揭贷款手续，其无权要求作为合同义务后履行方的被告履行交付案涉商品房的义务，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告广西富××房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告袁焕×购房款及咨询、预告、抵押费共计200399.85元。
二、驳回原告袁焕×的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
案件受理费4621.69元，减半收取计2310.85元，由原告袁焕×负担231.08元，被告广西富××房地产开发有限公司负担2079.77元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费2310.85元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。
审判员 覃姿婕
二〇一八年九月二十日
书记员 庞雯
