【摘要】侵犯商业秘密罪侵犯的直接客体是商业秘密所有人对商业秘密的所有权,或者是经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人对商业秘密的使用权;其客观方面有四种行为方式,即获取、披露、使用或者允许他人使用;不能片面地以“造成重大损失”为划分罪与非罪的界限;其主体为混合主体,包括一定的特殊主体和一般主体;其主观方面既可以是故意的,又可以由疏忽大意的过失构成。

【关键词】侵犯商业秘密罪;简单客体;客观方面;混合主体;主观方面

一、犯罪客体
关于本罪的客体(此处仅限于直接客体,即本罪所直接侵害或威胁的具体社会关系),刑法学界分歧很大,有复杂客体说与简单客体说两大类,而且这两大类学说又各自分别有不同的观点。

首先，关于复杂客体说，主要以下几个观点，其一认为,“本罪所侵犯的客体是复杂客体,即国家有关竞业法律秩序和商业秘密权利人因商业秘密专有权而获享的经济利益。”其二认为,“本罪侵犯了商业秘密权利人所享有的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。”其三认为,“本罪侵犯了国家对市场的管理秩序以及商业秘密权利人的无形资产专有权。”其四认为,“本罪侵犯的客体,是公平竞争的市场运行秩序以及权利人对商业秘密的所有权。”其五认为,本罪“侵犯的客体,是市场秩序和商业秘密权利人的合法权利。”其六认为,“侵犯商业秘密罪所侵犯的客体是复杂客体。??在损害权利人合法权益的同时,也侵犯了国家对商业秘密的管理制度,后者就是此罪侵犯的间接客体。”其七认为,“本罪侵犯的客体是商业秘密的权利人对商业秘密的专用权和国家对商业秘密的管理制度。

其次,简单客体说主要有以下几种观点:其一认为,“本罪侵犯的是商业秘密保密权。”其二认为,“本罪侵犯的客体是被害人对作为知识产权重要组成部分的商业秘密所享有的保密权利。”其三认为,“本罪侵犯的客体是商业秘密权利人的权利。”其四认为,“本罪的客体,是他人的商业秘密权,即他人对商业秘密的专有权。”其五认为,“本罪侵犯的客体是权利人对商业秘密的专有权。”其六认为,“其直接客体是权利人对商业秘密的权利,包括权利人对商业秘密的所有权或者使用权以及保密权等。”其七认为,“本罪侵犯的直接客体是商业秘密权利人对商业秘密的所有权。

笔者认为,复杂客体说的几种观点都值得探讨。因为,根据我国的刑法理论,“所谓直接客体,就是某一犯罪行为所直接侵害或威胁的具体社会关系。”而在我国,国家对市场管理的秩序,从广义上说,就是社会主义市场经济秩序,它是我国1997年《刑法》的规定的破坏社会主义市场管理秩序罪的同类客体,范围很广;而从狭义上说,即市场秩序,它是我国新刑法第三章第八节规定的扰乱市场秩序罪的亚同类客体,其范围仍是很广的。因此,这二者并不直接受到商业秘密罪的侵犯,不宜作为直接客体。另外,有些人将国家对商业秘密的管理制度作为侵犯商业秘密罪的客体。但实际上,管理制度本身不可能成为犯罪的客体,只有“国家对商业秘密的管理制度”所调整的社会关系才可能是该罪的客体。

不仅如此,复杂客体说另外一部分的表述也有失妥当。第一种观点中的“经济利益”说所指范围过窄,不能概括本罪客体的全部内容。因为商业秘密权利人的专有权包括四种权能,即占有、使用、收益、处分的权利。其中,只有收益权直接表现为经济利益,其他三项一般不直接表现为经济利益。第二种、第六种观点的“合法权益”说和第五种观点的“合法权利”说所指范围过宽,因为不管是“合法权益”,还是“合法权利”,其外延都是十分广泛的,包括人身权、民主权等,而其中的有些权利不会甚至根本不可能受到本罪的侵犯。第三种观点中的“无形资产专有权”说犯了明显的逻辑错误,因为商业秘密是无形资产中的一种,二者是种属关系,而不是同一关系,当然也就不能用无形资产代替商业秘密。第四种观点的“所有权”说与第七种观点的“专用权”说同样有失全面,因为我国新刑法的规定:“本罪所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”可见,商业秘密的权利主体包括所有人和合法使用人。对于商业秘密的所有人来说,侵犯商业秘密罪当然侵犯了其商业秘密所有权,但是对于合法使用人来说,侵犯商业秘密罪只能是侵犯了其商业秘密的使用权。因此,不能认为本罪的直接客体仅限于商业秘密权利人的商业秘密所有权或专用权。

总之,复杂客体说对本罪客体的界定太过笼统,不够具体,且宽严不当,不足取。所以,笔者赞同简单客体说,但简单客体说的几种观点仍有值得商榷之处。第一种、第二种观点将本罪的客体仅限于保密权,有失全面。因为,保密权仅仅是权利人对商业秘密所享有的权利的一部分,而且具有一定的从属性,只能依附于所有权或使用权而存在。第三种观点如前所述,范围失之过宽。第四、第五、第七种观点如前所述,有失全面。相比之下,第六种观点较其他观点更具有合理性,对本罪客体的理解宽严适当,符合法律规定,但将“保密权”与“所有权”和“使用权”并列使用,则是其不妥之处。因为正如作者自己所说:“(保密权)是由权利人对商业秘密的所有权或者使用权衍生出来的权利。换言之,没有权利人对商业秘密的所有权或者使用权,就没有权利人对商业秘密的保密权;而且只要侵犯了权利人对商业秘密的保密权,就势必会侵犯权利人对商业秘密的所有权或者使用权,反之亦然。”[12]可见,保密权并不是与所有权和使用权处于同一个层面的权利,而是从所有权和使用权中衍生出来的一种具有依附性的从权利,所有权和使用权完全涵盖了保密权。因此,将“保密权”与“所有权”和“使用权”并列表述于本罪的客体之中,有重复累赘之嫌。

综上所述,广东长昊律师事务所认为,侵犯商业秘密罪的客体是简单客体,即商业秘密所有人对商业秘密的所有权或者是经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人对商业秘密的使用权。

二、客观方面

我国新刑法规定,有下列行为之一,给权利人造成重大损失的,处以刑罚:1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;（2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密的;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。可见,本罪的客观行为方式有四种,即获取、披露、使用或者允许他人使用。有学者将其概括为三种行为类型:一是非法手段获取商业秘密,既可以是采用不正当手段直接从权利人那里获取,也可能是从侵权行为人那里获取;二是非法披露商业秘密,既可以是采用不正当手段或从非法途径获取者披露,也可能是合法知悉者违反保密义务而披露;三是非法使用商业秘密,既可能是采用不正当手段获取者直接使用,也可能是合法知悉者不经权利人许可而使用,还可能是非法获取者或合法知悉者违反权利人的意愿允许他人使用。笔者认为,此种观点将允许他人使用视为使用的一种,不符合法律规定,因而是不妥当的。

另外,从刑法分则的规定来看,本罪属于“结果犯”,“造成重大损失”是其法定结果,刑法学界在这一点的认识上基本一致。但是,不少学者在此基础上,进而断定造成重大损失是本罪成立的标志。如有人认为,侵犯商业秘密“实施上述行为之一,给商业秘密权利人造成重大损失的,才构成本罪。”有的认为,“本罪是结果犯,只有侵犯商业秘密的行为,未给权利人造成重大损失的,不构成本罪。还有的学者认为,“本罪属于结果犯,行为人的行为必须是具有给商业秘密的权利人造成重大损失的结果,犯罪才能成立。类似观点不一而足。对此,笔者不敢苟同。因为:第一,“犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一体。这种犯罪构成由于直接并且最终决定了犯罪的成立,因此可以说,一切成立犯罪的行为都是符合犯罪构成的行为;换言之,一切符合犯罪构成的行为都是成立犯罪的行为。所以行为是否具备某一犯罪构成的要件,或者说是否符合某一犯罪构成,就成为我们区分罪与非罪界限的标准。这也就意味着,判断某一行为是否能够成立犯罪,就不能只根据单个的客观要件或者单个的主观要件,而要把复数的客观要件和复数的主观要件结合起来加以综合分析、判断。因此,判断本罪成立与否的标志,只能是侵犯商业秘密的行为是否具备本罪的全部犯罪构成要件。第二,本罪的主观方面既可以是故意,也可以是过失。“造成重大损失”是成立犯罪的一个重要客观条件,只有具备该要件,才有可能具备全部犯罪构成要件,从而构成本罪。否则,不能构成本罪。但是,对于直接故意犯本罪的,具备该法定结果者,是犯罪的既遂形态。否则,仍可以构成犯罪预备、未遂或者中止形态,而不是绝对的不构成犯罪。所以,笼统地将“造成重大损失”视为本罪成立与否的标志,是不妥当的。

三、犯罪主体

关于本罪的主体,主要有三种观点:1)认为本罪的主体是特殊主体,且仅限于经营者(包括个人和单位)。认为本罪的主体是一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。认为本罪的主体是混合主体,既包括一定的特殊主体,又包括一定的一般主体,且无论是特殊主体还是一般主体,都不仅可以是自然人,而且也可是单位。第一种观点将本罪的主体局限于特殊主体,且仅限于经营者,显然大大缩小了本罪的主体范围,不可取。第二种观点虽然扩大了主体的范围,但仍不够全面,不足取。第三种观点将本罪的主体理解为混合主体,认为新刑法的规定是特殊主体,其中又包括两类:一类是基于约定负有保守商业秘密的单位或者个人。如在生产、经营过程中,与商业秘密的权利人订有保守商业秘密合同或者与之订有涉及保守商业秘密条款之合同的单位或者自然人,等等。另一类是基于权利人要求负有保守其有关商业秘密责任的单位或者自然人。如经办涉及诉讼、非诉讼业务或者履行监督、管理职责的有关单位或者自然人,等等。除此以外的其他主体属于一般主体。笔者认为这种观点是可取的,它冲破了传统刑法理论所认为的犯罪主体要么是一般主体,要么是特殊主体的束缚,具有一定的创新性,且符合法律规定。

四、主观方面
　　
对于本罪的主观方面,刑法学界的认识不统一,分歧很大。归纳起来,主要有以下几种观点:1)认为本罪的主观方面是故意,而且只能是直接故意,如果行为人因间接故意、过失而泄露商业秘密的,则不构成本罪。认为本罪主观方面由故意构成,包括直接故意和间接故意,过失不构成本罪。认为本罪的主观方面既可以是故意,也可以是过失。认为侵犯商业秘密罪的主观方面既可以是故意,也可以是疏忽大意的过失。认为本罪的主观方面既可以是故意,包括直接故意和间接故意,又可以是过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。以上观点各不相同,但对本罪可以由故意构成无大的异议,其争议的焦点主要是本罪主观方面是否包括过失。广东长昊律师事务所认为,正确理解新刑法是解决这一问题的关键。该款规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论处。”这里的“应知”应该理解为过失,且是疏忽大意的过失,即行为人应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密,或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密,在应知情况下实施侵权行为时,因为疏忽大意没有认识到,符合疏忽大意的过失心理状态。正如有些学者指出:法条所说的“应知”是行为人负有“应知”义务的表达,至于行为人“应知”而未知,除了从过失角度去理解,别无其他罪过能符合。如果是“明知”,是故意犯罪,那么“应知而不知”,就是一种疏忽大意的过失,而不可能是故意。故新刑法的规定,既包括故意,也包括疏忽大意的过失。因此,故意说的观点对本罪罪过形式的理解过于狭窄,不符合法律规定。而且在司法实践中,容易导致人为地缩小本罪的打击面,从而轻纵犯罪分子。第五种观点将本罪的过失形式理解为疏忽大意和过于自信两种,其理由是:“应知”包括两种情况,即“应知”而不知和“应知”且知,前者属于疏忽大意的过失,后者属于过于自信的过失。笔者认为,“应知”且知,实际上是“明知”的一种,将其理解为“应知”的一种,太过牵强。相比之下,笔者认为,第四种观点的理解是妥当的。

综上所述,本罪的主观方面既可以是故意,也可以是过失,其中故意又包括直接故意和间接故意,过失则只能是疏忽大意的过失。