摘要：刑事附带民事诉讼是被害人实现赔偿权的法定途径, 然而刑事附带民事诉讼赔偿判决执行难的现状使得该制度的价值大打折扣。刑事附带民事诉讼程序先刑后民, 刑事加害人赔偿的积极性无法调动。基于此现状, 完善刑事附带民事诉讼程序的重点在于实体上将实体从宽作为悔罪赔偿的激励机制, 程序上构建先民后刑的程序模式。

　　关键词：刑事附带民事诉讼; 刑事损害赔偿; 被害人;
民事诉讼法

　　刑事附带民事诉讼程序是刑事诉讼法赋予被害人实现赔偿权的救济途径, 然而从司法实践来看, 附带民事诉讼赔偿判决执行难依然是一大顽疾, 因此司法实务部门积极主张通过调解、和解来解决赔偿问题, 原因在于调解、和解程序一定程度上建立起了赔偿对刑事责任的影响机制。基于此, 在刑事附带民事诉讼中应将实体从宽作为悔罪赔偿的激励, 促使刑事加害人积极赔偿被害人的损失, 这一定程度上有益于发挥刑事附带民事诉讼的制度价值。

　　一、刑事附带民事诉讼赔偿判决执行难现状

　　(一) 执行难现状

　　刑事附带民事诉讼赔偿判决执行难是一大顽疾。法院的调研结果反映了刑事附带民事诉讼执行难的现状。秦皇岛海港区法院调研数据显示, 2009年至2011年, 该院共受理刑事附带民事执行案件35件, 标的436.3万元, 结案四件, 执结到位37.5万元, 执结率11.4%[1]。马鞍山市中级人民法院承担的最高人民法院2013年度司法调研重大课题《关于刑事附带民事诉讼案件疑难问题的调研》调研结果也表明刑事附带民事诉讼案件民事赔偿的“空判”现象占有相当比例, 由此引发被害人对司法公信产生怀疑, 导致信访、闹访不断[2]。最高人民法院于2016年提出了“用两到三年时间基本解决执行难”的目标, 2017年是基本解决执行难的攻坚之年, 2017年上半年, 全国法院旧存执行案件113万件, 新收执行案件345.2万件, 结案229.4万件, 未结案件228.8万件, 未结案件占比近50%, 而且在已结案件中, 以终结本次执行程序执结的案件74万件, 终结本次执行程序也就意味着人民法院已穷尽财产调查措施, 未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置而作结案处理 (1) 。

　　从上述数据资料可见, 执行难问题依然存在, 刑事附带民事判决空判比率更高, 这意味着刑事被害人不能或暂时不能从刑事加害人那里获得赔偿的情况很常见。刑事附带民事判决空判比率高已经成为被害人上访、申诉的一个重要原因。“空判”导致司法的法律效果与社会效果都大打折扣。基于刑事附带民事判决的执行难现状, 需要有针对性地研究该类案件的特殊性, 分析其成因并探求解决之策。

　　(二) 执行难原因分析

　　1. 被执行人不能执行或不愿执行。

　　刑事案件中加害人赔偿能力不足和赔偿主动性较差是造成刑事附带民事诉讼案件赔偿判决执行难的重要原因。被执行人赔偿能力低下是导致刑事附带民事诉讼执行困难的主要原因。从司法实践来看, 刑事附带民事诉讼案件加害人经济状况较差, 可供执行的财产较少。依据刑事诉讼法第99条的规定刑事附带民事诉讼案件赔偿标准限于物质损失, 不包括精神损害 (1) , 因此其赔偿标准低于民事诉讼中人身损害赔偿标准。但尽管如此判决的赔偿金额经常超出被执行人的偿还能力, 可能会导致不能执行。判决后被执行人一般在监狱服刑, 执行能力会进一步降低。相对于普通的民事案件执行调解, 刑事附带民事案件的调解经常因为被害人对加害人有较强的复仇感情, 被害人在赔偿金额方面往往不愿做出让步。

　　同时也存在被执行人主观不愿赔偿, 转移财产以逃避赔偿义务的情况。刑事附带民事诉讼赔偿判决的执行发生在已经对被告人犯罪行为作出刑事判决之后, 因此有些被告人认为已经接受刑事惩罚了, 就不用再赔偿了。

　　2. 司法工作者在调解、和解中难以发挥作用。

　　我国司法实务部门积极主张通过调解、和解来解决赔偿问题, 原因在于调解、和解程序一定程度上建立起了赔偿对刑事责任的影响机制。然而从司法实践来看, 律师及公检法机关人员对调解的重视度不够。张军大法官以死刑复核案件为例指出了这一问题。对死刑复核案件贯彻宽严相济的刑事政策, 悔罪、对被害人的赔偿、谅解等酌定量刑情节对于是否复核死刑意义很大, 因而律师应当积极促进双方当事人的协商、赔偿、谅解。但是在最高人民法院复核的死刑案件中, 律师未充分发挥积极作用。到了复核阶段, 最高人民法院还需要指导原审人民法院作大量的刑事附带民事诉讼调解工作[3](p209)。这其中的原因是多方面的, 一是观念原因, “和” (当然是合法、自愿的和) 的观念不强, 他们认为是在“办案”而非“和案”。甚至有些律师示意己方当事人漫天要价或“要命不要钱”, 不利于双方当事人的和解;二是心存顾虑, 法律对司法工作者在和解中的地位没有明确定位, 主持和解与工作职责的界限划分不明, 容易被当事人误解为滥用职权;三是司法机关工作人员精力上的不足。办案压力大, 无暇主持和解。

　　3. 受重审判、轻执行的思想观念的影响。

　　在某些司法人员的观念中, 刑事附带民事诉讼程序中刑事审判是核心, 判错了责任重大, 但是对于民事赔偿的执行则不太重视。对于是否执行, 执行情况如何, 都不是非常关心。就整个刑事附带民事诉讼案件而言民事赔偿的执行成了最不重要的一环。这一思想的根源在于对被害人利益的漠视。执行作为司法程序的最终环节, 是和被害人合法权益休戚相关的重要一环。审判环节固然重要, 但是从刑事被害人的利益来看, 赔偿款的实际获得是最重要的。司法实践中这种“轻执行”的做法显然无法达到判决的法律效果和社会效果的双赢, 也背离了保障当事人权利的法律理念。

　　(三) 执行难的不利影响

　　1. 被害人的赔偿权受损。

　　“空判”的赔偿判决只实现了程序上或形式上的正义, 被害人或近亲属合理的救济需求却无法实际得到满足, 法律的正义大大折扣, 法律的正义不仅仅体现在对犯罪的惩罚, 更重要的体现在对权利的保护上。赔偿对被害人及亲属具有物质上和精神上的双重作用, 保障被害人获得赔偿是正义的体现。

　　2. 社会和谐受损。

　　刑事损害赔偿判决执行不到位, 还可能会引发新的社会矛盾, 一方面有可能会导致被害人及家属的上访、闹访。另一方面也可能会加深被害人和加害人的矛盾。被害人对国家公权力执行结果不满意, 有可能会转为“自力救济”, 这样的话有可能会发生互殴等行为, 有些情况下甚至会引发新的犯罪。

　　案件判决的执行不仅事关被害人, 也事关社会的和谐, 这也是法律应追求的社会效果。按通俗的说法叫“案结事了”, 体现了中华民族传统文化的“和谐”理念, 与西方的恢复性司法理念精神内核相契合, 司法的目的不在于报应, 而在于恢复受损的社会关系, 使社会处于和谐的状态。

　　二、刑事附带民事诉讼制度缺陷

　　刑事附带民事诉讼模式是我国刑事诉讼法规定的解决刑事案件中的民事赔偿问题的主要程序。刑事附带民事诉讼是指附带于刑事诉讼程序中进行的民事诉讼, 属于不同性质的诉讼的合并。设置这一制度的理由主要有:刑事附带民事诉讼节约了司法资源, 降低了诉讼成本, 而且给刑事被害人节省了诉讼费用。由同一审判组织审判避免两个部分的判决相左。但时至今日, 该制度的实际运行已经无法保障被害人获得赔偿这一目的实现。现行刑事附带民事诉讼程序无法保障被害人赔偿权实现的制度障碍在于:

　　(一) 民刑分离, 未建立起二者的有机联系

　　刑事附带民事诉讼看似建立了民刑联系, 但实则缺少建立相互联系的具体制度, 民事赔偿的执行缺少激励制度。如何使刑事司法程序有利于被害人获得赔偿, 是建构刑事司法体系应当考虑的问题。比如, 将赔偿义务的履行与附条件不起诉制度相联系对于促进刑事加害人积极履行赔偿义务具有积极意义。检察机关综合这些因素, 尤其对被害人赔偿义务的履行情况的考虑, 可以做出酌定不起诉、附条件不起诉等转向处理。在法院审判中也应建立起附带民事赔偿对刑事审判判决的影响机制。从国外立法例看, 目前很多国家已经打破了刑事法和民事法的藩篱, 在刑事实体法和程序法上建立了作为传统民法范畴的赔偿和刑事法上罪责刑之间的关系。美国将刑事损害赔偿令作为一种刑事惩罚手段[4](p235)。德国正在探讨将赔偿作为刑罚、保安处分之外的“第三条道路”的可行性[5](p55)。

　　(二) 先刑后民的程序设置不科学

　　附带民事诉讼程序模式主要有三种:一是传统的“先刑后民”模式, 也即先审理刑事部分, 在这之后再审理民事部分, 才涉及被害人的民事赔偿请求;二是“先民后刑”模式, 也即在作出刑事判决前, 就积极对民事赔偿部分进行调解。刑事加害人积极赔偿的, 可作为认定悔罪表现的重要考虑因素, 有可能获得刑事责任上的宽免;三是“刑民分离”模式, 也即赋予被害人以程序选择权, 允许“刑事的归刑事, 民事的归民事”, 当事人可以选择通过另行提起民事诉讼解决赔偿问题。在美国, 独立民事诉讼是解决刑事案件中赔偿问题的可选程序[6](p216)。

　　我国刑事附带民事诉讼的程序模式是先审理刑事部分, 再审理民事部分。调研资料表明, 这一程序设置使得被害人真正获得赔偿的很少, 尤其是在被告人被判死刑或监禁刑的情况下, 受“罚了不赔”思想的影响, 刑事加害人赔偿的积极性很低[0]。

　　刑事附带民事诉讼先刑后民的程序, 过分依赖于判决, 不利于建立起赔偿激励机制, 刑事加害人缺乏赔偿的积极性。在制度完善中应改变先刑后民的程序模式, 在刑事部分审理前, 就应当积极进行民事赔偿的调解工作, 并将刑事责任的从宽作为促进刑事加害人积极赔偿的激励。

　　三、建立刑事附带民事诉讼赔偿激励机制设想

　　目前正在试点的认罪认罚从宽程序将量刑从宽作为刑事加害人认罪认罚的激励机制, 有学者建议在刑事速裁程序中也建立此激励机制[8](p7)。这种激励机制有效性根据在于通过法律制度的设定形成对法律关系主体的激励机制, 从而通过理性的选择按照法律秩序的模型行动, 达到立法者设计的效果[9](p22)。从现行的刑事附带民事诉讼程序来看赔偿与不赔偿在刑事责任上没有任何区别, 刑事加害人赔偿的积极性无法调动, 被害人也就很难获得赔偿。因此, 刑事附带民事诉讼完善中应采刑民一体化、刑事一体化的思路, 应以实体上的赔偿从宽调动刑事加害人赔偿的积极性。刑事诉讼法要理顺刑民程序关系, 发挥调解的积极作用。因此, 以刑事责任的宽大作为激励机制, 有利于赔偿问题的有效解决。

　　(一) 构建赔偿对刑事责任的影响机制

　　“民归民, 刑归刑”虽然在理论上没有什么太大障碍, 但是在解决“赔偿执行难”问题上显示出了实用性的不足。因此, 应在刑事附带民事诉讼案件中建立实体从宽对赔偿的激励机制。

　　1. 应将赔偿规定为附条件不起诉的条件及考验期间应履行的义务。

　　我国刑事诉讼法第271条规定了附条件不起诉 (1) , 从适用的条件来看只针对未成年人。由此可见, 该制度的设置主要目的在于保护未成年人利益。我们认为应扩大附条件不起诉案件的范围, 不应限于未成年人犯罪案件。在此基础上应从保护被害人利益出发, 在刑事附带民事诉讼轻罪案件中, 将积极赔偿、向被害人道歉、悔罪等规定为暂不起诉所附的条件, 并应增设附条件不起诉考验期内被附条件不起诉人应履行的赔偿义务的规定。刑事诉讼法第272条关于附条件不起诉的考验规定属于监督性质的, 而无关于刑事加害人应当向被害人履行义务的规定, 忽视了被害人的利益。在附条件不起诉考验期内犯罪人仍应履行赔偿被害人损失的义务, 应将赔偿作为考验期间附加的义务,

　　2. 应将积极履行赔偿义务规定为量刑从宽的条件。

　　2000年最高法《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将赔偿损失作为量刑情节加以规定 (2) , 这表明司法机关已经意识到传统刑事附带民事诉讼模式中将定罪量刑与赔偿完全独立的现实弊端。2013年关于刑诉法的解释第157条规定, 将被告人赔偿被害人物质损失的情况作为认定其悔罪表现的依据, 作为在量刑时应考虑的因素。2000年司法解释和2013年司法解释的最大区别在于, 赔偿和悔罪是否相联系。2000年的司法解释将赔偿作为独立的酌定量刑情节, 而在2013年的司法解释则不仅看赔偿的作为, 还要看从赔偿行为能否反映出被告人是否真诚悔罪了。虽然被告人赔偿了被害人的损失, 但未真诚悔罪的, 仍不能获得量刑上的从宽。赔偿作为酌定量刑情节的前提是真诚悔罪, 这是刑事附带民事诉讼调解制度与“以钱买刑”的重要区别。“以钱买刑”意味着纯粹以赔偿的数额作为量刑情节, 这当然是不合理的。但是如果赔偿能反映出行为人真诚悔罪了, 人身危险性降低了, 特殊预防必要性降低了, 就存在获得量刑上从宽的法理根据, 并不违反罪责刑相适应原则。相较而言, 2013年的司法解释更符合法理。我们认为还应当在正在试行的认罪认罚从宽程序的制度设计中考虑被害人的利益, 在刑事加害人认罪认罚并赔偿被害人损失的情况下应当获得从宽处理, 以此激励刑事加害人积极赔偿被害人损失。

　　3. 应将赔偿规定为减刑、假释的条件及假释期间应履行的义务。

　　我国相关司法解释已将赔偿作为是否适用减刑、假释的因素。在此基础上, 刑法还应明确将赔偿作为服刑人在假释考验期间应当履行的义务。

　　第一, 赔偿情节可作为判断服刑人是否确有悔改表现的重要因素, 从而对是否适用减刑、假释产生影响。我国刑法规定的减刑和假释的条件是服刑人“确有悔改表现”。最高人民法院关于减刑、假释问题的司法解释中明确建立了服刑人积极赔偿被害人损失和减刑、假释的关系, 2012年施行的最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》从实体上肯定赔偿对于决定是否减刑、假释的情节意义。该解释将服刑人积极赔偿被害人损失作为认定认罪及有悔罪表现的重要依据。2014年施行的最高人民法院《关于减刑、假释案件审理程序的规定》则从程序上将附带民事裁判履行情况、罪犯退赃退赔作为人民法院审理减刑、假释案件的审查内容 (3) 。可见, 我国司法实践中已经将赔偿作为一个行刑情节, 作为减刑、假释适用时应当考虑的因素, 并且通过司法解释从实体和程序方面做出了规定。因此, 犯罪人在监狱服刑的过程中若积极赔偿了因其犯罪行为给被害人造成的损失, 可作为考察服刑人是否悔罪的因素加以考察, 进一步判断犯罪人是否可能再次犯罪, 来决定对其是否适用减刑、假释。

　　第二, 可将赔偿作为假释期间应当履行的义务。刑事附带民事诉讼判决后, 犯罪人服刑期间仍应关注被害人赔偿权的实现, 通过制度的设计督促服刑人履行赔偿义务。为了便于执行机构获知赔偿义务的履行情况, 应当在罪犯交付执行后, 同时将民事赔偿义务履行情况的记录材料交给执行机关, 执行机关应记录在档。在假释考验期内犯罪人仍应履行赔偿被害人损失的义务。许多国家将赔偿作为假释考验期间附加的义务, 如瑞典刑法第26章第14条规定, 在假释期间, 被假释者被命令赔偿犯罪所造成的损失的, 应当竭尽所能履行该义务[10](p52)。本文建议在我国刑法中增设假释考验期内被假释人赔偿义务条款, 同时相应在社区矫正法中作出规定。在假释考验期内, 对假释的犯罪分子依法实行社区矫正, 在社区矫正的过程中对于尚未完全履行赔偿义务的, 应当督促犯罪人将赔偿义务的履行作为社区矫正的一项内容。这项制度一方面有利于刑事被害人赔偿权的实现, 改变“罚了不赔”的不合理现象。另一方面, 也有利于犯罪人的教育, 改造, 在履行赔偿义务的过程中增强责任意识, 用其劳动收入对被害人进行赔偿, 对某些好逸恶劳的犯罪人来说也意义深远。

　　(二) 构建先民后刑的程序模式

　　我国刑事附带民事诉讼先刑后民的模式, 容易使被告人产生“罚了不赔”的思想, 失去了通过赔偿获得从宽处罚的动力。刑事附带民事赔偿判决执行难的现状促使很多法院注重刑事调解结案方式的运用。但最初的模式还是“先刑后民”, 即在对刑事部分审理完毕后, 当庭问当事人是否愿意对赔偿问题调解, 如果当事人愿意接受调解, 就当庭调解或择日调解。这种“先刑后民”的程序安排, 很难促成成功的调解。主要原因是, 被告人及其家属可能会认为既然已经被定罪量刑了, 即使赔偿了, 也不会对定罪量刑产生影响, 于是失去了通过赔偿获得量刑奖励的动力, 于是被害人与被告人的谈判也失去了砝码, 被害人的赔偿愿望在这种情况下往往得不到满足。这样的程序安排使得刑事附带民事诉讼中的调解结案方式解决执行难的目标落空。

　　“先民后刑”的模式则是先对民事赔偿部分调解, 再对被告人定罪量刑。刑事审判之前司法人员及律师就应积极引导双方加强沟通、理解, 协商赔偿事宜, 努力促成双方和解, 并就民事赔偿达成协议, 最好能够全部或部分履行民事赔偿协议, 而不是已经开庭了, 法官才当庭问双方当事人是否愿意接受调解。这时双方当事人情绪都比较激动, 在刑事部分的审判中, 法庭调查相当于是案件的回放, 这必然激起被害人对被害经历的回忆, 有学者称为“二次被害”, 在这种心情下刑事被害人很难接受调解。

　　“先民后刑”的模式将对民事赔偿的调解置于对被告人量刑之前, 有以下优点:

　　第一, 能够增强刑事加害人及家属赔偿的积极主动性。为了获得从宽处罚的机会, 加害人赔偿的积极性大大增强, 而被害人也可以由此获得赔偿, 甚至可能获得超出法定赔偿额的赔偿。另外, 基于责任自负原则, 民事赔偿判决的执行, 只能执行被告人本人的财产, 不能强制执行被告人的家属、亲朋好友的财产, 但是如果是调解, 在刑事加害人可能获得从宽处罚的动力下, 被害人的家属及亲朋好友也可能会主动帮助赔偿, 有利于被害人获得赔偿。如果是先刑后民, 割裂赔偿与定罪量刑的关联关系, 刑事加害人的家属及亲朋好友赔偿的主动性则会降低。典型的案例如药家鑫案, 药家鑫的家人在法院对药家鑫作出刑事判决之前, 曾经拿20万元给被害人的家属送去, 但被被害人家属退了回来。但是在药家鑫被执行死刑后, 被害人的家属来索要20万元, 药家鑫的家人拒绝了。从这一案例反映出, 刑事被害人的家属在不负有赔偿义务的前提下愿意帮助赔偿, 主要动机是换取对刑事加害人的从宽处罚, 如果刑事判决已经确定了对被告人的定罪量刑, 刑事加害人的家属就不愿再帮助赔偿。这种情况下, 如果刑事加害人的赔偿能力有限, 刑事被害人的赔偿权就难以实现。因此, 从刑事被害人的赔偿利益角度考虑, 先民后刑的程序处理模式是对其有利的模式。

　　第二, 能够促进社会和谐。“先民后刑”的程序设置, 有利于督促刑事加害人在犯罪之后尽早向被害方赔礼道歉、赔偿损失而不是附带民事诉讼判决之后。越早赔偿越有利于获得被害方谅解, 有利于促进双方当事人关系的缓和, 有利于促进社会和谐, 这符合恢复性司法的精神。

　　综上所述, 刑事附带民事诉讼赔偿判决执行难是一大顽疾。这个问题的产生与刑事加害人赔偿能力不足有密切关系, 但是刑事附带民事诉讼的制度缺陷也是导致这一难题的重要原因。传统的刑事附带民事诉讼“先刑后民”的审判模式存在激励机制不足的缺陷, 基于此, 需要在实体上建立刑事责任从宽对履行赔偿义务的激励机制, 在程序上设置“先刑后民”的程序, 通过建立损害赔偿对行为人定罪、量刑和行刑的影响机制激励刑事加害人履行赔偿义务, 以保护被害方的合法权益。

　　参考文献
　　[1]李澄.刑事附带民事执行调研报告[DB/OL].//qhdhgqfy.hbcourt.org/public/detail.php?id=421, 2013-03-23.
　　[2]杨良胜, 洪学农, 等.努力发挥刑事附带民事诉讼制度价值功能--马鞍山中院关于刑事附带民事诉讼案件疑难问题的调研报告[N].人民法院报, 2015-09-10 (08) .
　　[3]张军, 姜伟, 等.新控辩审三人谈[M].北京:北京大学出版社, 2014.
　　[4][美]埃米利·希尔弗曼.美国的刑事赔偿制度 (上) [J].刘孝敏, 译.刑法论丛, 2006 (10) .
　　[5][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论 (第1卷) [M].王世洲, 译.北京:法律出版社, 2005.
　　[6]陈瑞华.刑事诉讼中的问题与主义[M].北京:中国人民大学出版社, 2013.
　　[7]广东佛山中院课题组.刑事附带民事诉讼案件审理与执行情况的调查报告[J].法律适用, 2008 (7) .
　　[8]陈瑞华.认罪认罚从宽的理论反思--基于刑事速裁程序运行经验的考察[J].当代法学, 2016 (4) .
　　[9]付子堂.法律的行为激励功能论析[J].法律科学, 1999 (6) .
　　[10]陈琴译.瑞典刑法典[M].北京:北京大学出版社, 2005.

　　注释
　　1 关于审判执行更详细的数据参见:2017年上半年全国法院审判执行工作态势新闻发布会, //www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-54752.html, 2017年8月15日访问。
　　2 张军大法官指出, 司法实践中附带民事诉讼赔偿的标准比较混乱, 尤其是要不要赔偿死亡赔偿金、残疾赔偿金更为混乱 (参见张军, 姜伟, 田文昌.新控辩审三人谈[M].北京:北京大学出版社, 2014:198) 。
　　3 《中华人民共和国刑事诉讼法》第271条规定:对于未成年人涉嫌刑法分则第四章, 第五章, 第六章规定的犯罪, 可能判处1年有期徒刑以下刑罚, 符合起诉条件, 但有悔罪表现的, 人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前, 应当听取公安机关, 被害人的意见。对附条件不起诉的决定, 公安机关要求复议, 提请复核或者被害人申诉的, 适用本法第175条, 第176条的规定。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的, 人民检察院应当作出起诉的决定。
　　4 最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定:被告人已经赔偿被害人物质损失的, 人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
　　5 最高人民法院《关于减刑、假释案件审理程序的规定》第5条规定:人民法院审理减刑、假释案件, 除应当审查罪犯在执行期间的一贯表现外, 还应当综合考虑犯罪的具体情节、原判刑罚情况、财产刑执行情况、附带民事裁判履行情况、罪犯退赃退赔等情况。