合同一方当事人因另一方当事人违约要求违约方承担违约损害赔偿时，违约方可采取的抗辩理由中涉及到“预见性”的有二项。一是涉及到造成违约行为的原因的可预见问题；二是违约损害后果的可预见问题。前者受《合同法》第一百一十七条制约，后者受《合同法》第一百一十三条的制约。根据《合同法》第一百一十三条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同发生后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。该条文的“但书”部分就是本文所称的合同违约损害赔偿的“预见规则”。

从世界法律发展史的角度来说，“预见规则”虽不能说是一项古老规则，但也有近二个世纪的历史了。然而，对新中国法律发展史来说，却是一项比较新的规则。“预见规则” 作为我国的一项法律规则，最早体现在我国加入的1980年《联合国国际货物销售合同公约》第74条。随后在1985年的《涉外经济合同》和1987年的《技术合同法》中也得到体现。但在调整经济合同关系的《经济合同法》和将调整财产关系作为主要任务之一的《民法通则》中并未得到体现。直至1999年10月1日《合同法》施行，才确立了“预见规则”作为在合同违约损害赔偿中的一项普遍规则。在我国的司法实践中，一方面由于该规则是一项比较新的规则，另一方面由于我国是成文法系国家，司法裁判时，往往寻求成文法的规定，而该规则又充分体现了法官的自由裁量权，加之，一审法官的自由裁量权往往未获得尊重[1]，因此，该规则虽已规定却未得到充分的重视。本文力求通过比较法的方式对“预见规则”的基本内涵、理论基础、是否可预见的评判原则和标准及适用“预见规则”的例外情形作一初步探讨。

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一、“预见规则”的基本含义

我国合同违约损害赔偿的“预见规则”是在充分总结世界主要国家和国际立法经验的基础上制定的。探讨“预见规则”的内涵有必要了解世界主要国家的相关立法情况。

最早在理论上提出“预见规则”的是法国学者波蒂埃。其在《债务论》一书中作了如下表述：“债务人对债权人即要遭受债务不履行之损害的人仅对合同的可得预见之损害和利益负有义务，亦即债务人被看作为仅对这些受有约束[2]”。法国在其立法时，采纳了波蒂埃的理论，法国民法典第1150条规定：“除非债务的不履行是基于债务人的欺诈，否则，债务人仅就订立合同时所预见或可预见的损害负赔偿的责任[3]”。

英国财政法院的奥尔德森B在1854年的哈德利诉巴克森德尔案[4]中第一次确立了“预见规则”的法律基础：“如果两方当事人订立了合同，其中一方违反了合同，那么另一方当事人应该取得关于这种违反合同的损害赔偿，这应该自然地引起每一方公平合理的考虑，那就是按照事情的发展趋势，从违反合同的本身去考虑或按双方当事人在订立合同之时对违反合同所可能发生的结果所做的预料尽可能合理地进行假定。如果原告将实际订立合同所依据的情况告诉了被告，从而双方当事人均已知道这种情况，那么双方当事人会合理地预料到若违反合同就会造成损害，对这种损害应给予赔偿的金额一般来说就是当事人已经了解这些特定情况并已获得通知的情况下对违反合同所造成的损害，应给予赔偿的总金额[5]”。该规则在英国又称为“损害远隔性规则”。它要解决的是当被告违约时，可能导致原告一连串的损失，那么，被告的赔偿责任应止于何处？该条规则实际包含了二个方面的含义，解决二个方面的问题。一是关于一般损失的赔偿问题，即被告应对按照违约情况下事物发展的通常规律自然而然产生的损失承担赔偿责任；二是关于特殊损失的赔偿问题。对一般损失以外的特殊损失，被告不承担赔偿责任，但如果该特殊损失属于在订立合同时，原告已告知的特殊情况下应合理预见的损失，则被告应承担赔偿责任。 美国《第二次合同法重述》第351条规定：“（1）如果在合同订立时，违约方没有理由预见到所发生的损失是违约的很可能发生的结果，损害赔偿金就不能获得。（2）在以下情况下，损失可以作为违约的很可能发生的结果而被预见到：（a）该违约是在事物发展的通常过程中发生的；或者，（b）该违约不是在事物发展的通常过程中发生的，而是特殊情况发展的结果，但该违约方有理由知道该特殊情况[6]”。《第二次合同法重述》的规定与英国的判例基本相同，但其表述方式更为简洁明了。

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“预见规则”虽然是法国人先提出来的，但由于法国是成文法国家，而英美是判例法国家，普通法系国家对一项法律制度的阐释有得天独厚的条件，通过不同的判例可以对一项法律制度进行不断完善的阐释，使其更加充实、全面和完整，因此，对“预见规则”的内涵的理解，英美两国更为完整。

在1949年维多利亚洗衣有限公司诉纽曼工业有限公司一案[7]中，英国上诉法院的阿斯奎思大法官对“预见规则”作了全面的总结[8].阿斯奎思大法官首先确立受害方所得到的损害赔偿应是其权利得以正当行使的情况下他将处的状态。紧接着，他又限定受害方应得到的赔偿只能是其实际造成的、在签订合同时可能合理预见到违反合同会造成的损失。什么是在签订合同时可以合理预见的，取决于双方当事人，或者至少是后来违反合同的当事人在签订合同时所知道的情况。而“知道”的含义包括二个方面，一是推定知道，也就是任何人作为一个理智的人都被认为知道“事情的一般常理”，从而相应地知道违反合同在一般常理下可能造成的损失；二是实际知道，强调当事人实际知道某些特殊情况，如果他并不实际知道，就不对额外的损失承担责任。为了使违反合同的当事人按任一规则负责，没有必要让他自问应当对违反合同造成的哪些损失承担责任，……只要假如他考虑这个问题的话，他将作为一个理智的人会考虑到对相应的损失承担责任，那就足够了。为了使违反合同的当事人对特定的损失承担责任，也没有必要证明，根据被告所知道的情况，作为一个理智的人能够预见到违反合同会造成这些损失，只要他能够预见到有可能会造成这些损失就足够了。阿斯奎思大法官总结的这六项判断“预见性”的原则成了现在英美国家普遍采用的原则。

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二、“预见规则”的理论基础

在合同违约损害赔偿时，是以受害人为标准，还是以违约人为标准，历来存在争论。如果以受害人为标准，则受害人因违约行为所遭受的所有损失都应得到赔偿。如果以违约方为标准，则赔偿是有限度的。我国《合同法》第一百一十三条的前半部是以受害人为标准，后半部的“但书”是以违约人为标准。从通常的公平角度考虑，如果受害方因违约方的违约行为所导致的损失不能全部得到赔偿，而是受“预见规则”限制，等于是让受害人分担了违约人的部分违约后果，这显然是不公平的。那么，提出“预见规则”的理论基础是什么呢？

“预见规则”是合同“意思自治”基本原则的延伸。波蒂埃在《债务论》一书提到：“由合同所生之债务是根据双方当事人的合意和意思而形成的”。合同是建立于双方当事人的合意。这一基本观点为世人所公认。既然合约的成立要双方当事人合意，作为合同主要内容的双方权利与义务的范围的确定也应是建立在双方合意的基础上，不履行合同的后果的确定也有赖于当事人的意愿。一方当事人进行合同合意时，是基于其对该合同所应承担的风险作出判断后进行的。如果一项合同将使对方处于特殊的风险中，一方就有义务告知对方，以便对方决定是否提高合同对价、或在合同中加入免责条款、或对其风险进行保险、或根本就不签订该合同。因此，“预见规则”体现了“意思自治”基本原则。“意思自治”原则是一项古老的原则，但“预见规则”却历史较短。该规则的产生是社会历史发展到一定阶段的产物，是根据社会的需要应运而生的。因此，其产生的另一理论基础是政策的需要。正如美国学者格兰特。吉尔莫所说的：“自1854年起，契约的损害赔偿理论获得了全面的讨论，其起点是哈德利诉巴克森德尔案，-该案由一个并无什么名望的法官判决，其判决意见也并不出色，总之，该案毫无趣味性。那么，这样一件平淡无奇的普通案件何以立即在大西洋两岸变得如此著名呢？这也实在是法律史上众多不解之迷之一[9]”。但是如果我们考察一下该规则产生的历史背景就不会认为这是法律史上的不解之迷了。

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十九世纪三十至四十年代，正是欧洲工业革命结束时期。经过了工业革命，资本主义生产方式得到迅猛发展。一方面资本主义的生产方式是和契约紧紧联系在一起的，市场经济的发展必然伴随着大量的合同出现；另一方面，市场经济的复杂性又使得合同的风险越来越复杂，越来越不可预见，使得人们不敢轻意签订合同。这一矛盾将阻碍资本主义的发展，因此，需要有一项规则来限制合同的风险。“预见规则”正是在这一背景下产生的。“预见规则”也被证明是最具有效率的，“当事人通过对如果违约所会发生的危险进行计算来确定他们需要采取什么步骤以确保他们的合同得到适当履行：如果意外的迟延似乎只造成很小的损失，采取昂贵的防范措施则是浪费；该规则鼓励可能遭受异常损失的一方当事人要么揭示此种危险以使对方采取特别的注意（并相应地调整价格），要么自己作出安排防范此种危险[10]”。

三、“预见规则”的适用-“损失是否可预见”的评判原则与标准

作为“预见规则”里程碑的哈德利诉巴克森德尔案（见注4）虽然确立一项大家公认的规则，但仅就案件的具体判决结果来说，实际上存在着诸多疑问。如果案情如后一种情况，则因原告未告知被告磨坊已因机轴断裂而停工，则磨坊的停工损失是被告所无法预见的，因此，法官不支持原告赔偿停工利润损失的判决是有道理的。如果案情如前一种情况，原告雇员已告知被告“磨坊已停工，断轴必须立即送去”，从这一告知的情况，被告作为一个通常理性的人应该预见到目前磨坊已停工，而且停工的原因是机轴断裂，如果不及时更换机轴磨坊将继续停工这一特殊情形。但在该案的判决中，法官却认为原告未告知被告磨坊只有一个机轴，而且磨坊停工的惟一原因是机轴断裂，被告完全可能认为原告还有备用机轴，磨坊是因其他原因而停工，因此，法官认定被告无法预见磨坊停工损失这一特殊情况。按我们的观点来看，法官的这一认定是过于牵强的，也是不能自圆其说的。这个案例从一个侧面反映了“可预见性是一个弹性概念，它给法官留下了一个较宽的自由裁量的范围[11]”。那么，在具体的案件中，“预见规则”适用是否没有原则可循了呢？“损失是否可预见”是否就没有相应的评判标准了呢？不是的。一项损失是否属于可预见，应该从如下几个方面进行评判：

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1、预见的主体，也就是说预见应是谁的预见，是受害方，还是违约方，或是双方当事人共同均应预见。在哈德利诉巴克森德尔案的判例提到的是“双方当事人”。因此，这种损失应是双方当事人共同可以预见的。这一要求不仅过于苛刻，而且也无实际意义。因为一项损失原告是要求被告承担责任，被告才是处于主导地位的一方，只要已发生的损失是违约方能够预见的，就可表明该损失与违约行为存在因果关系。在维多利亚洗衣有限公司诉纽曼工业有限公司一案中，阿斯奎思大法官已开始突显违约方预见的重要性。到了现代，基本只要求违约方的预见了。我国《合同法》明确指明是“违反合同一方”的预见。国际立法也与此相同。

2、预见的时间。预见是以何时的预见为准，是签订合同时，还时违约时。从本文的第二部分探讨的“预见规则”的理论基础，我们知道“预见规则”的提出是基于合同双方当事人的意思合意为原则。只有在签订合同时预见的情况，才对决定当事人的意思合意有意义。因此，预见应是签订合同时的预见，而不受此后事件的影响，也不考虑违约时预见到什么。

3、预见的范围，也就是说应预见到什么，是仅需要预见到损失类型，还是要进一步预见到损失的程度。法国的司法实践在开始时仅要求预见到类型。只要违约方预见到损失的类型，不论损失的程度和数额的大小，均应承担赔偿责任。但在1924年的铁路公司因运输货物丢失的责任案件中，法国法院正式将损失额纳入预见范围之内。我国《合同法》对此没有明示的规定，但唐德华主编的《合同法条文释义》一书中认为“预见的内容是有可能发生的损失的种类及其各种损失的具体大小[12]”。英美两国只要求预见到损失的类型，而不要求预见到损失额。损失类型和损失额的区别往往是模糊的。因此，在其判例中往往出现矛盾的地方。在维多利亚洗衣有限公司诉纽曼工业有限公司一案（见注7）中，法院判决被告对原告的正常利润损失承担赔偿责任，但不承担与国防部合同的高额利润损失。如果将预见的范围限定于损失类型的话，则正常利润和高额利润应是属于同一类型的。但法院却认为被告对此不能预见，实际上法院已考虑到了损失额的预见问题[13].

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如果仅要求违约金预见损失类型，而不论损失额，则可能加大了违约方的责任，但如果违约方承担责任的前提是其不仅预见到损失类型，还需预见到损失额，又过分减轻了违约方的责任。客观地说在现实世界中要预见到损失的具体数额是相当困难的，由此，违约方就可以很方便地主张损失是其无法预见的，而免除责任。如何协调这一对矛盾，国际统一私法协会的解释是比较可取的。国际统一私法协会首先认为可预见性与损害的性质或类型有关，但与损害的程度无关。随后，进一步说明，“除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害[14]”。如果损害程度没有发生质的变化，则不给予考虑。如果损害程度发生质的变化，则应与可预见性挂上钩。

4、预见的程度。我国《合同法》第一百一十三条规定，预见的损失是“可能造成的损失”。因此，违约方只要预见到损失可能发生就符合“可预见”的条件，原告无需证明被告确切地预见到损失必然发生或损失发生的特定方式。这一点不论大陆法系国家还是普通法系国家都是一样的。“损失的精确性质或程度都不必预见，亦无须精确地预见导致损失的一连串错综复杂的事件[15]”。

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5、预见的类别。英美法将预见分为二种，一是推定的预见；二是实际知道的预见。推定的预见是指对按事物发展的通常规律违约可能的损失的预见；实际知道的预见是指违约方根据受害方签订合同时告知的特殊情形对特殊损失的预见。我国《合同法》第一百一十三条的“预见到或者应当预见到”也可以说是对预见进行了相类似的划分。实际上，不论是“推定的预见”还是“实际知道的预见”都存在推定的问题。进行推定的人就是审理案件的法官。法官进行推定时，不应站在特定的违约方的立场来推定，而是将违约方上升为一个具有通常理性的抽象的人，从而判断一个通常理性的抽象的人是否能够依事物通常发展规律或签订合约披露的特殊情况预见到损失的发生。法官在进行这种推定时，应从三个方面着手。

首先，从合同的当事人着手，被告是着重给予考虑的对象。被告所从事的业务活动与合同标的物的关系远近直接影响着被告对损失的预见性。如果合同标的物就是被告所经营的业务范围，则其对该类合同的可能损失预见性就高。如果被告所从事业务与合同标的物无关，则其对该类合同的可能损失预见性就低。正因为如此，在货物销售中的一些损失，在买卖合同中的违约被视为一般损失，但在运输合同的违约中可能就属于特殊损失。例如，同是从事某种物资买卖的一方对该类物资的市场风险的了解自然高于从事运输活动的承运人。

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虽然，预见是以被告为标准，但在评判可预见性时，原告的身份也不可忽视。被告对原告身份的了解也直接影响着其对损失的预见性。在一项买卖合同中，如果作为买方的原告一直是某种物资的直接使用者，但在诉讼中原告要求不能交货的被告对其因被告不能交货而失去的转售该种物资的高额利润损失负责。这种损失自然是被告所无法预见的。

其次，应从合同的性质、主要内容、履约情况等方面进行评判。合同涉及的业务越简单，越容易推定对方知道该业务的情况，也就越容易推定对方能够预见到该业务所包含的主要风险和损失。

合同的标的也影响着可预见性。被告一般只能对合同标的的通常用途所含的可能损失负责，如果原告将合同标的用于其通常用途以外的特殊用途，则一般可推定被告对其损失不可预见。如果合同标的本身就具有特殊性，则原告应尽可能将其特殊用途的特殊情形向被告披露，否则，被告难以预见到其损失。

合同的履行地不同或履行地的约定也可能影响预见性[16].一个开放的市场其风险的可预见性就高，而一个封闭的市场其风险的可预见性就低。同样是延期交货，如果履行地在一个开放的市场，则一般可推定违约方对该市场的行情是了解的，因此，其对延期交货而导致的货物市场价值降低的损失是可预见的，如果履行地是在一个封闭的与外部市场没有必然联系的市场，被告就可主张该市场具有特殊性而无法预见其损失。

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合同的履行情况，包括违约情况也影响着对预见性的推定。“根据违约的严重性，看来本来不应了解的特殊损失会成为应了解的一般损失[17]”。一项损失在短暂的延迟履行的违约情况下，可能是无法预见的特殊损失，但在长时间延迟履行的情况下，该损失可能就是可预见的。因此，作为被告应该预见到过长的延期履行可能面临着市场行情变化所带来的损失。但是在推定可预见性时，考虑违约情况是否与“预见应是签约时的预见”这一标准相冲突。如果以被告在签约时应预见到违约的严重程度将导致不同的损失来考虑，这二者就不存在冲突了。

最后，应予以考虑的是合同的对价。对价往往是与合同的潜在风险联系在一起的。风险大的合同，对方必然提出较高的对价。分析合同的对价可以从一个方面推出被告是否预见到可能的损失。

此外，随着时间的改变、环境的变迁、通讯发达的程度提高，也可能使以前是不能了解的事情变为是可了解的事情。

以上所述的是进行可预见性推定时应考虑的具有普遍性的原则。由于特殊情形下的预见有赖于受害方向违约方所作的关于特殊情形的披露，因此对特殊情形下的可预见性推定还应该考虑以下几个问题：

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第一、特殊情形披露的时间应是在签订合同前或签订合同时。合同签订后的披露不应作为推定可预见性的考虑因素。

第二、披露应是受害方向违约方进行披露。

第三、披露的形式。曾有英国法官认为特殊情形的披露应在合同明示。这种观点显得过于严格。如果特殊情形在合同中已经明示，则其已经构成合同条款的一部分，也就不存在需要进行推定的问题。因此，披露可以是口头的，或在合同以外的文件中体现。

第四、披露的程度。有一种观点认为，“一方当事人对当时特定情况掌握的仅有信息是不够的，而是必须有某种情况足以说明合同是按照被告要对那种损失负责的条件订立的[18]”，而且必须显示被告明示或默示地接受了这种风险。例如，被告提高了对价。实际上，这一观点是难以成立的。只要披露足以使被告预见到可能的损失就可以推定被告接受了这一风险，而无需进一步证明被告是否接受该风险。当然，越是特殊的情形，其披露应越明确。

四、“预见规则”的例外

根据法国民法典第1150条的规定，“预见规则”的适用存在例外，这就是该条的“但书”部分，“除非债务的不履行是基于债务人的欺诈”。在法国后来的司法实践中，将欺诈的例外扩大到了重大过失。“不履行系因故意或者视同故意之重大过失时，并不过问预见可能性之有无[19]”。

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根据英国《1967年虚假陈述法》第2条第1款的规定，在一方当事人作了疏忽大意的虚假陈述时，对方当事人的所有附带损失都应当予以补偿，没有任何限制[20].

英法两国对“预见规则”的适用限制，完全符合建立“预见规则”这一制度的政策要求。“预见规则”的建立目的在于合理分配履约的风险以促进当事人签订合同的积极性。但如果一项违约是因当事人的故意，则已无给予合理保护的必要性。

但是，《国际商事合同通则》中没有规定此种例外。我国《合同法》虽然没有明确规定此种例外，但对经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，明确规定依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。这是因为《中华人民共和国消费者权益保护法》对欺诈行为规定的损害赔偿责任是一种特殊的赔偿责任，该种损害赔偿责任不是基于损失的数额来确定的。对于一般合同的故意违约是否应不受“预见规则”限制呢？虽然，《合同法》第一百一十三条没有明确规定，但我们认为完全可以引用《合同法》第六条的规定，主张不受“预见规则”限制。

注释：

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[1] 参阅《尊重一审法官的自由裁量权》 张科全 徐捷 著 载于《人民法院报》2001年5月7日。

[2] 参阅《违约损害赔偿研究》 韩世远 著 法律出版社 1999年版 第197页。

[3] 参阅《法国现代合同法》 尹田 著 法律出版社 1995年版 第299页。

[4] 原告的磨坊因一根机轴断裂而停工，原告委托被告将断轴运往格林威治换一根新机轴。原告的雇员告知被告，磨坊已停工，必须将断轴立即送去，并问何时可收到新机轴。但被告疏忽延误了运送时间。原告起诉要求被告承担停工期间的利润损失。法院认为停工利润损失是被告不可预见的，因此不支持原告赔偿停工利润的诉讼请求。参阅《违约损害赔偿研究》 韩世远 著 法律出版社 1999年版 第239页。但在有些资料中显示，原告雇员只告诉被告：“要送的东西是磨坊的坏机轴，而且原告是磨坊主”。参阅《英国合同法与判例》 A.G.盖斯特 著 中国大百科全书出版社 1998年版 第513页。

[5] 《英国合同法与判例》 A.G.盖斯特 著 中国大百科全书出版社 1998年版 第512页。

[6] 《美国合同法》 王军 编著 中国政法大学出版社 1996年版 第332页。

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[7] 原告向被告订购一台锅炉，但被告延迟了五个月交货。原告要求被告赔偿延期交货期间的正常利润及因被告延期交货而使原告失去一笔与国防部进行的利润较高的业务的利润损失。上诉法院支持原告的正常利润要求，但否决了国防部合同的利润损失。参阅《英国合同法》 何宝玉 著 中国政法大学出版社 1999年版 第684页。[8] 原文参阅《国际商务游戏规则—英国合约法》 杨良宜 著 中国政法大学出版社 1998年版 第659页。

[9] 《契约的死亡》 曹士兵 译 载于《民商法论丛》第3卷 法律出版社 1995年版 第242页。

[10] 《违约损害赔偿研究》 韩世远 著 法律出版社 1999年版 第262页。

[11] 《国际商事合同通则》 对外贸易经济合作部条约法律司编译 法律出版社 1996年版 第173页。

[12] 《合同法条文释义》 唐德华 主编 人民法院出版社 2000年版 第514页。

[13] 相类似的案件有美国汉姆普顿诉联邦特快专递公司案。在该案中，病童急需骨髓移植，医院通过特快专递公司向外地寄血样，但外地收件人未收到血样，病童死亡。其父起诉特快专递公司赔偿损失。法院认为特快专递公司不知所寄的东西为何物，因此，此损失是其无法预见的。如果仅以损失类型为预见范围，丢失物品应赔偿，不论物品的价值多少。参见《美国经典案例解析》 朱伟一、董婉月 编著 中国法制出版社 1999年版 第109页。

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[14] 《国际商事合同通则》 对外贸易经济合作部条约法律司编译 法律出版社 1996年版 第173页。

[15] 《香港合同法》 何美欢 著 北京大学出版社 1995年版 第660页。

[16] 在Simpson v. L.& N. W. Ry一案，原告系制造商，经常将其制造的商品样本送到展览会去展览。一次在某展览会后将其样品委托被告运送到纽卡斯尔的展览场地。在发货通知上注明：“必须于星期一送达纽卡斯尔。”由于被告迟延送达，原告要求被告赔偿展览会损失，获得支持。法官认为从履行地点被告可以预见到迟延送达的损失。参见《英国合同法与案例》 A.G.盖斯特 著 中国大百科全书出版社 1998年版 第520页。

[17] 《国际商务游戏规则-英国合约法》 杨良宜 著 中国政法大学出版社 1998年版 第656页。

[18] 《英国合同法与案例》 A.G.盖斯特 著 中国大百科全书出版社 1998年版 第521页。

[19] 《违约损害赔偿研究》 韩世远 著 法律出版社 1999年版 第198页。

[20] 《英国合同法》 何宝玉 著 中国政法大学出版社 1999年版 第541、680页。