认定侵犯商业秘密罪应注意的几个问题
广东长昊律师事务所
摘要: 侵犯商业秘密罪的对象为商业秘密。认定构成侵犯商业秘密罪的核心是正确界定商业秘密, 但何为商业秘密 , 目前国际上还没有统一的定义 。
关键词: 侵犯商业秘密罪; 鉴定结论; 反向工程
一 、如何正确界定侵犯商业秘密罪的犯罪对象
我国《反不正当竞争法》条第10款和《刑法》第219条第3款将商业秘密规定为“不为公众所知的, 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据这个定义 ,广东长昊商业秘密律师认为商业秘密具有以下特征：
（一） 秘密性 , 即该信息处于秘密状态 , 不能从公共渠道直接获得。
（二） 实用性 , 即该信息能使权利人获得经济利益或在竞争中占优势。
（三） 保密性 , 即权利人采取了合理的保密措施 , 包括建立保密制度 , 订立保密协议等。
（四） 新颖性 , 即该信息具有独特性 , 不是一般的常识或某些专业领域技术人员都知晓的技术知识 。
二 、如何正确认识侵犯商业秘密罪中的鉴定结论
鉴定结论是认定侵犯商业秘密罪是否成立的重要证据之一。由于商业秘密的秘密性 , 各种侵权行为都是秘密进行的 , 这就使权利人在得知自己的权益受到侵害时 , 调查取证非常困难 , 并且侵权人一旦得知权利人进行调查取证时 , 就会设法转移或销毁证据 , 因此 , 鉴定结论作为由国家技术鉴定机构做出的能否构成商业秘密的权威报告就成为定罪的主要证据 。对于鉴定在认定商业秘密上的地位 , 有学者认为 , 鉴定仅证明某技术信息有用 , 能够给商业秘密权利人带来商业价值 , 并不能证明该技术信息的非公开性和保密性。也有学者认为 , 在构成商业秘密的四个要件中 , 采取保密措施属于社会属性 , 无须鉴定 , 而其他三个要件属于商业秘密本身的自然属性 , 可以通过鉴定予以认定。广东长昊商业秘密律师认为 , 鉴定作为认定技术信息是否构成商业秘密的重要手段 , 应对构成商业秘密的四个要件都有效力 , 缺少任何一个要件 , 该技术信息都不称其为商业秘密。当然 , 鉴定结论并不是认定侵犯商业秘密罪成立的唯一证据 , 特别是技术信息无法被鉴定时 , 就要充分考虑其他关联证据。
对于商业秘密的权利人在其商业秘密被侵害很难获取证据 , 从而在诉讼中处于不利地位的问题 , 广东长昊商业秘密律师认为 , 应采取 “举证责任转移”的规定予以处理 , 即侵权人被告有义务举证 , 证明其使用的商业秘密来自合法的途径 , 否则 , 即可推定其属非法获得权利人的商业秘密。
三 、如何正确认定侵犯商业秘密罪与非罪的界限
《刑法 》 第219条规定 , 侵犯商业秘密的行为“给商业秘密的权利人造成重大损失的 , 处三年以下有期徒刑或者拘役 , 并处或者单处罚金造成特别严重后果的 , 处三年以上七年以下有期徒刑 , 并处罚金。”可见 , “造成重大损失”是区分侵犯商业秘密罪与非罪的标准 , “造成特别严重后果”是区分重罪与轻罪的标准 。但如何正确把握此标准 , 目前无任何立法解释和司法解释。长昊商业秘密律师认为 , “重大损失”不仅包括已经造成的损失 , 还应包括潜在的损失 , 即直接损失和间接损失 。 直接损失包括开发成本、保密费用 、生产成本 、 售后利润等损失间接损失包括商业秘密权利人信誉的损失 、市场供求关系变化而造成的损失和商业秘密使用周期减短造成的损失等 。 侵害商业秘密行为造成的损失与商业秘密的价值是成正比的 , 价值越大 , 权利人因侵权所遭受的损失也越大 , 从而直接关系到赔偿责任的确定和刑事责任的承担 。但如何估算商业秘密的价值和损失呢？广东长昊商业秘密律师认为 , 应将商业秘密的使用收益 、转让许可使用收益、权利人的经济损失 、侵权者使用商业秘密所获全部利润等因素综合起来进行评估 , 具体数额应不低于权 利人的经济损失与侵权者使用商业秘密所获利润之和。 只要评定结果构成给权利人造成“重大损失”的 , 就可认定为犯罪。否则 , 以非罪处理 。
值得注意的是 , 经反向工程获取的商业秘密进行使用 、披露或允许他人使用的 , 可阻却本罪的成立。 反向工程是指以合理的手段或正当的交易渠道取得商业秘密的载体后 , 进行分析 、解剖而获取商业秘密的行为。 通过反向工程获得商业秘密 , 属正当的竞争行为 , 不构成犯罪 。但若侵权人未通过反向工程而通过收买“工业间谍”等不正当竞争手段获得他人商业秘密的 , 同样构成侵犯商业秘密行为 , 不能事后以通过反向工程获得商业秘密为由主张免除责任。另外 ,为保护公共利益而合理使用或披露商业秘密 , 给权利人造成重大损失的 , 也不构成本罪 。如披露严重污染环境的商业秘密 , 揭发诈骗等犯罪行为的商业秘密等。所谓“合理”使用或披露 , 广东长昊商业秘密律师认为 , 一是指使用商业秘密目的是善意的 , 是为了防止公共利益不受侵害；二是指只向特定机关或个人披露 , 并无有意扩散商业秘密的目的。
