一、问题的提出
　　诉讼财产保全责任险作为保险公司的产品创新，在很大程度上缓解了诉讼当事人在申请财产保全过程中提交担保的资金压力，也减轻了人民法院审查担保可靠性的压力。相较于传统的担保提供方式，诉讼财产保全责任保险具有购买便捷、程序简单、手续简洁的优势［1］。从财产保全申请人和保全责任承担人是否同一的角度来比较诉讼财产保全责任险和传统的财产保全担保方式，我们可以发现，在传统的财产保全担保方式下，财产保全申请人和保全责任承担人具有同一性。
　　在诉讼财产保全责任险模式下，财产保全申请人和保全责任承担人则相互分离。财产保全的传统担保方式包括申请人的个人财产担保、保险公司的保函担保、银行的保函担保和第三方担保公司的保证担保。申请人以其个人财产为财产保全提供担保的情况下，一旦发生保全错误，申请人必然是以其个人财产( 现金、房产、土地使用权、车辆等) 承担错误保全赔偿责任。在这种情况下，财产保全申请人和保全责任承担人是同一的。银行保函担保实质上与申请人以其个人财产提供担保并无二致，因为银行为财产保全申请人出具保函的前提是申请人在银行有等于或高于保函金额的银行存款或授信额度，因此，在银行保函方式下，即便发生保全错误，银行也是以保全申请人的银行存款来承担担保责任，保全申请人和保全责任承担人也是同一的。而保险公司通常只在其需要承担保险责任的情况下才会为财产保全申请人出具保函担保。例如，在海上货物运输合同货损纠纷案件中，提单持有人在目的港与承运人开舱验货时发现货物受损，那么，提单持有人的保险人在确定其需要对货损承担赔偿责任并需要向承运人追偿的情况下，保险人会为提单持有人发动的诉前海事请求保全行为出具保函，这实质上是为保险人自己提供担保。因为保险人明知其将代位提单持有人向承运人追偿。这种情况下，保全申请人和保全责任承担人在最终意义上也是同一的。在第三方担保公司提供保证担保的情况下，第三方担保公司同意为保全申请人提供担保的前提是保全申请人应当在第三方担保公司向人民法院出具保函之前向第三方担保公司提供充分的反担保。在这种情况下，即便发生保全错误，保全责任的最终承担人也是保全申请人而非第三方担保公司。
　　在诉讼财产保全责任险模式下，保全申请人在投保时并不需要向保险公司提供等额的财产担保，而仅需按照保险公司确定的费率缴纳保险费即可获得保险公司的保单和保险公司向人民法院出具的保函。中国人寿财产保险股份有限公司关于该险种的内部培训材料就明确强调其作用就是补救当事人没有等额担保的情况。［2］加之各大保险公司将诉讼财产保全责任险定性为我国保险法第 65 条规定的责任险，这意味着一旦发生保全错误，保险公司将成为最终的责任承担者，而财产保全申请人则因保险公司无法向其追偿，避免了保全错误责任的承担。
　　基于上述结构分析，不难发现，在诉讼财产保全责任险模式下，出现了财产保全的行为者和责任者相分离的二分结构。这就是使得诉讼当事人有了随意申请财产保全的冲动，利用财产保全提起恶意诉讼阻碍保全被申请人的正常生产经营，甚或与保全被申请人相互串通，通过虚假诉讼进行利益输送。
　　二、原因分析
　　在诉讼财产保全责任险模式下之所以会出现恶意诉讼、虚假诉讼问题，除了保险公司将该险种定性为责任险外，还与法院的立案审查或立案登记制度紧密相关。
　　根据我国民事诉讼法第 119 条和第 124 条的规定，起诉条件均为形式性条件而非实质性条件。［4］据此，法院在审查立案时，仅对原告提交的材料进行形式审查而不作实质审查。《最高人民法院关于适用 ＜ 中华人民共和国民事诉讼法 ＞ 的解释》第 208 条关于立案登记制的规定进一步强调了立案审查为形式审查的态度。［5］在司法实践中，当事人为防止对方当事人转移财产，通常申请诉前财产保全而非诉讼财产保全，法院在诉前财产保全案件的审查立案时，重点关注的是申请人所提供担保的可靠性和充分性问题，而对申请人在财产保全申请书中所诉称的纠纷事实仅作形式审查而不作实质审查，所有这些因素交织在一起，就为恶意诉讼、虚假诉讼的发生提供了空间。
　　三、解决方法及可行性论证
　　虚假诉讼通常而言就是双方当事人通过虚构纠纷事实和相关证明文件的方式，提起诉讼。虚假诉讼必然伴随着诉讼当事人双方之间的相互串通。如果虚假诉讼的当事人在起诉前申请诉前财产保全并投保诉讼财产保全责任险，那么其可以通过获得败诉判决的方式，实现对诉讼对方当事人的不当利益输送。由于虚假诉讼和当事人间的相互串通相伴而生，那么，财产保全申请人在向保险公司投保诉讼财产保全责任险时必然不会履行我国保险法第 16 条规定的如实告知义务，这意味着保险公司根据保函向保全被申请人承担赔偿责任后，可以保全申请人在投保时未履行如实告知义务为由向其追偿。［6］基于此，中国人民财产保险股份有限公司设计的诉讼财产保全责任险第 7 条第 4 项规定“被保险人和被申请人恶意串通造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿”。同时，保险公司为防止保全申请人利用该险种进行虚假诉讼，在其保险条款中要求保全申请人在投保该险种时需提供较多的文件，并由其内部法务人员和外部聘用律师进行双重的审核，以避免虚假诉讼的发生。为此，中国人民财产保险股份有限公司设计的保险条款第21 条规定“订立保险合同前后，投保人和被保险人应及时提供和补充提供设计保险单载明的民事诉讼案件的诉讼材料，包括但不限于: 1、起诉书、立案通知书、答辩状; 2、诉讼财产保全申请书( 副本) ; 3、相关证据及鉴定文件; 4、调解、判决或裁定”。
　　综上，从现行保险法的规定、诉讼财产保全责任险的条款、保险公司的实际操作来看，如果保险公司审慎操作，应可避免虚假诉讼的发生。虚假诉讼与恶意诉讼最大的不同在于虚假诉讼是可证明的诉讼行为，属于事实问题，可通过证据证明。
　　而恶意诉讼强调的是起诉人的主观恶意，不仅难以证明，也很难区别于起诉人的莽撞行事或冲动行事。即便起诉人的主观恶意可以证明，由于我国保险法并未将其确定保险人的免责事由，现有的各大保险公司设计的诉讼财产保全责任险也未将其列为约定的免责事由，在此情况下，即便保全申请人提起恶意诉讼，保险公司也不能因此向作为投保人和被保险人的保全申请人追偿。这就意味着诉讼财产保全责任险在客观上放任了保全申请人，鼓励其莽撞行事甚至恶意行事，以损害对方当事人的合法权益。法律作为制度化的理性，不应鼓励冲动行为或恶意行为。因此，如何避免诉讼财产保全责任险项下恶意诉讼的发生，就成为必须进一步思考的问题。本文认为，根据的解决方法是将诉讼财产保全责任险定性为保证保险。
　　保证保险是我国保险法第 95 条规定的财产保险之一。［7］保证保险是指被保证人根据权利人的要求，请求保险人担保自己信用的保险。［8］保证保险大致可分为诚实保证保险和确实保证保险两类。诚实保证保险是指义务人因不诚实或疏于职守给权利人造成经济损失时，由保险人给予赔偿的财产保险，包括个人保证保险、团体保证保险、总括保证保险、流动保证保险、职位保证保险等。确实保证保险是指义务人由于不履行其法律或合同义务给权利人造成损失时，保险人承担赔偿责任的财产保险，包括合同保证保险、行政保证保险和司法保证保险等。［9］保证保险随着商业道德危机的频繁发生而发展起来。该险种首先出现于 18 世纪末19 世纪初，最早产生的保证保险是诚实保证保险，由一些个人商行或银行办理。1852 年至 1853 年，英国几家保险公司试图开办合同担保业务，但因资金不足而夭折。1901 年，美国马里兰州的诚实存款公司首次在英国提供合同担保，英国几家公司相继开办此项业务，并逐渐推向欧洲市场。由此不难看出，保证保险的出现，是保险业功能由传统的补救功能、储蓄功能向现代资金融通功能的扩展。［10］因此，尽管保险法将其规定为财产保险的一种，但法院对此持有不同观点。司法实践中法院多认为保证保险是担保的一种。意大利最高法院于 1985 年 1 月 26 日在第 285 号判决中指出: “至于与保险企业缔结的保证保险，实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险”。1986 年 4 月 7 日的米兰法院判决也坚持上述立场并指出“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同”。［11］我国台湾学者袁宗尉认为保证保险不是保险。［12］在我国大陆地区，尽管保监会认为保证保险是财产保险，但最高人民法院( 1999) 经监字第 266 号复函认为保证保险虽是保险人开办的险种之一，但其实质是保险人对债权的一种担保行为。在诉讼财产保全责任险项下，该险种建立了两种不同的法律关系，即作为投保人和被保险人的保全申请人和保险人基于该险种成立的保险合同关系，以及作为第三者的保全被申请人和保险人基于保险人向人民法院出具的保函所成立的连带保证担保法律关系。
　　在目前的司法实践中，不论是人民法院还是保险公司，通常都认为诉讼财产保全责任险项下的保险人相对于保全被申请人而言，就是保全申请人的连带保证人，其作用就在于如果发生保全错误，保险人就应当承担连带保证责任，向保全被申请人赔偿因保全错误而遭受的损失。这也意味着保险人不能依据诉讼财产保全责任险的免责条款对抗保全被申请人的赔偿请求。正因为此，中国人民财产保险股份有限公司设计的保险条款第 5 条第 3 款规定“因财产保全侵权责任纠纷，财产保全被申请人向申请人提起诉讼，由法院确定的申请人的侵权赔偿责任，保险人应不可抗辩向被申请人承担保险责任”。有鉴于此，本文认为，将诉讼财产保全责任险定性为保证保险，按照保证保险项下保险人的权利义务来设计诉讼财产保全责任险的条款，不仅使得保险人在该险种所涉及的两种法律关系中保持权利义务的对等，更为关键的是，保险人可因此而获得追偿权，在其向保全被申请人承担错误保全赔偿责任后，可向作为被保险人的保全申请人进行追偿，这不仅减轻了保险人行使追偿权时的举证责任，无需举证证明保全申请人在投保时的主观恶意，也迫使保全申请人谨慎行事，考虑采取财产保全措施的必要性，避免因保全错误而承担赔偿责任。
　　保证保险，准确的说，确实保证保险在结构上可以容纳诉讼财产保全责任险。确实保证保险是保险人承保作为投保人的义务人不履行其义务而应对作为被保险人的权利人所应承担的赔偿责任的一种财产保险。
　　而在诉讼财产保全责任险项下，保全申请人应保全被申请人可能享有的赔偿请求权而向保险人投保诉讼财产保全责任险。保险人则承担的是保证作为投保人的保全申请人向法院申请的财产保全并无错误，如果发生保全错误，则保险人向保全被申请人承担保险责任。
　　在保证保险项下，财产保全申请人作为投保人就作为被保险人的保全被申请人可能享有的赔偿请求权向保险人投保。从上述关于诉讼财产保全责任险和确实保证保险的保险结构分析中可以看出，确实保证保险可以容纳诉讼财产保全责任险。
　　从世界范围来看，诉讼保险制度盛行于以美国为代表的西方国家，但美国等实行诉讼保险制度的西方国家均认为该险种属于保证保险而非责任险。［14］之所以作这样的制度安排，也是为了保证诉讼行为人和诉讼责任人的一致。
　　综上，将诉讼财产保全责任险定性为保证保险，不仅可以实现该险种在设计之初的功能设想，也有助于从制度上促使保全申请人审慎行事，防止恶意诉讼、虚假诉讼，避免该险种沦为谋取非法利益的诉讼工具。
　　［ 参 考 文 献 ］
　　［1］袁能贵． 诉讼财产保全责任险的司法实务［EB/OL］．
　　［3］例如，被告可提起反诉，并在反诉过程中通过投保诉讼财产保全责任险的方式申请诉讼财产保全，对反诉被告的财产采取查封、扣押或冻结措施，以此影响本诉原告( 反诉被告) 的正常生产经营活动，进而迫使本诉原告( 反诉被告) 与其和解． 或者，投保人和第三人相互串通，虚构诉讼，通过诉讼财产保全责任险，达到向第三者输送利益的非法目的．
　　［4］我国 ＜ 民事诉讼法 ＞ 第 119 条和 124 条的规定．
　　［5］＜ 最高人民法院关于适用 ＜ 中华人民共和国民事诉讼法 ＞ 的解释 ＞ 第 208 条规定，以及最高人民法院于 2015 年 4 月15 日发布的 ＜ 关于人民法院推行立案登记制改革的意见 ＞ 第二条规定．
　　［6］我国 ＜ 保险法 ＞ 第 16 条的规定.