非法经营柴油，是否构成非法经营罪？
法经营柴油，是否构成非法经营罪的问题，其实是有争议的。
所谓非法经营柴油，一般是指无证售油，即没《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》而经营柴油。
从国内各地法院的判决来看，并没有一个统一的判决标准，虽然大多数地方的法院都是判决犯非法经营罪。而少数地方的法院却判决此类行为无罪。
把两种判决作比较可以看出，笔者认为无罪判决更合理。
1、为什么很多法院会判决有罪？
所谓非法经营罪，包括违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为；
多数案件中，控辩双方的争议焦点就是非法经营罪要求是违反的国家规定。何谓国家规定？根据《中华人民共和国刑法》第十九条，就是是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
而2006年商务部《成品油市场管理办法》规定，对未经行政主管部门批准，擅自从事成品油的经营活动的行为作了禁止性规定，非法经营柴油就是违法了《成品油市场管理办法》。此类案件中，辩护人往往会提出，商务部只是国务院下属的一个部门，《成品油市场管理办法》仅仅是部门规章，不是国家规定，因此，非法经营柴油的行为不是违反了国家规定，不是非法经营罪。
比如（2013）湘高法刑三终字第202号姜中秋等被判非法经营罪一案就是持此种观点，二审改判被告人无罪。湖南省高级人民法院经审理认为，张某某伙同姜中秋、李某乙等人销售零号柴油虽属无证经营，但零号柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”，且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故该行为不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为非法经营罪。
但更多的法院会作出有罪判决：
因为，检察院都会进一步提出：2006年商务部《成品油市场管理办法》的相关规定，是根据2004年国务院公布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》制作，其中规定对石油成品油批发、仓储、零售的经营资格由商务部进行审批，并规定国务院有关部门应当对各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。因此，商务部2006年的《成品油市场管理办法》其实是对国务院决定的细化。国务院决定是属于国家规定的一种，因此，非法经营柴油被认定为非法经营罪。
比如（2018）津0116刑初20071号案例，天津贾某某经营柴油被判非法经营罪，被判2年有期徒刑缓刑2年。还有陕西苗卫红等非法经营案（2017）陕08刑终220号，被告人被判有期徒刑5年。
但是我认为，这种入罪逻辑依然违背了罪刑法定的原则，是错误的。
2、为什么无罪？
还是回到非法经营罪本身的定义：“《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处……：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从条文中可知，不是所有违反国家规定的行政许可的行为都是非法经营行为，而且是必须是经营“专营、专卖”物品或限制经营产品或者其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
经营性的行政许可从性质上分，主要有两种，普通许可和特许。所谓特许，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入，比如食盐、烟草、彩票、证券、期货等等。一般都有数量限制。
而非法经营罪所侵犯的客体之一，就是国家特许、限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序。
而普通许可的标准则宽泛的多，其一般不是特别重要的的专营专卖领域，其特点一是对相对人行使法定权利附有一定的条件；二是一般没有数量控制。
专营专卖物品有法律法规专门规定，比如明确烟草专卖制度的有《烟草专卖法》，其第一条就规定“为实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，制定本法。”
而食盐的专营制度规定在《食盐专营办法》，其第二条明确规定：“国家实行食盐专营管理。”
但是，我国并没有一个明确的文件或法规，将所有这些专营、专卖物品罗列出来，刑法中非法经营罪的对象范围，要结合具体案件，及该案相关的具体的行政法规，司法解释等来判断。如果经营某个行业需要取得行政许可，但法律、行政法规对取得许可后的经营活动不再有其他限制，则该经营活动涉及的物品不应当属于“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，成品油就属于此类。
而柴油买卖的行政审批许可，笔者认为的确是来自国家规定，但是，柴油不是特许经营的产品。因为根据《成品油市场管理办法》第二条规定：“国家对成品油经营实行许可制度。”此规定，并没有明确柴油需要专营专卖，并没有规定成品油交易要实行特许经营的许可，同时，从柴油零售经营的许可证特点来看，柴油零售经营许可证的申请是由省级人民政府商务主管部门决定是否给予成品油零售经营许可，这种许可只是一种普通的零售许可，一般并没有数量限制。而前文所提到的《烟草专卖法》，经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。而烟草的零售许可，则是专卖零售许可，而不是普通的零售许可。
因此，笔者认为，非法经营柴油，属于无证经营范畴，属于标准的行政违法，但是没有侵犯国家特许、限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，因此不构成犯罪。
3、收购玉米被判非法经营案也有启示意义
同时，还有一个著名案例就是就是内蒙古农民王力军因未按《粮食流通管理条例》的规定取得粮食经营许可收购玉米，一审被判非法经营罪的案件。本案一审判决的法律依据为《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。但是根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第三点“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”
因此，对于王力军案，最高法认为，就本案而言，王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。本案中一审法院以《刑法》非法经营罪第225条第4项为依据判处王力军非法经营罪，就应当在判决前逐级请示最高人民法院，否则判决就于法无据。
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