一 宣告死亡制度概述及存在的婚姻关系问题

　　（一）宣告死亡制度概述

　　在我国，通说认为，宣告死亡是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。《民法通则》第二十三条也采用“下落不明”的表述方式。笔者认为，出于严谨考虑，“生死不明”较“下落不明”更为合适。某甲跳河自尽，不见尸首；马航 MH370 坠入南印度洋，不见飞机和乘客，此二种情形，人虽“下落不明”,但依社会通常观念认为“生死已明”,依法应直接认定其已死亡，而不适用“宣告死亡制度”.申言之，利害关系人无须等待下落不明的事件满 4年或 2 年，也无须向法院申请死亡宣告。利害关系人可依据有关部门出具的报告或者其他证据证明死亡事实的存在，从而主张相应法律后果（如继承的开始、婚姻关系的终止等）。

　　宣告死亡通常发生与生理死亡（自然死亡）同样的法律后果。自法院死亡宣告判决认定的死亡日起，被宣告死亡人的财产成为遗产，继承由此开始，配偶与其间的婚姻关系亦因此而终结，配偶得以再婚。有学者认为，将来的民事立法应采决然之立场，确定被宣告死亡人之权利能力和行为能力归于消灭。

　　笔者认为，自然人的权利能力只因生理死亡而终止，不因宣告死亡而消灭。因为宣告死亡的目的在于结束被宣告死亡人与“失联”前的利害关系人之间权利义务的不确定状态，保护利害关系人的合法权益。

　　若宣告死亡得成为权利能力的消灭原因，这无异于置那些被宣告死亡但实际未死亡之人于死地。正基于此，《民法通则》第二十四条第二款规定“:有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”

　　（二）宣告死亡情形下婚姻关系若干问题

　　正如前述，自然人被宣告死亡，配偶与其间的婚姻关系因此而消灭，配偶可以再婚而不构成重婚。1986 年的《民法通则》仅在第二十五条规定了宣告死亡制度中的财产关系问题，而对婚姻关系未作任何规定。1988 年最高人民法院出台的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（下称“民通意见”）第 37 条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”该条款详细规定了宣告死亡对婚姻关系的影响以及死亡宣告被撤销后原婚姻关系的状态，较《民法通则》有很大的进步。但笔者认为，现行法律（包括司法解释）关于宣告死亡中的婚姻关系问题的规定仍有疏漏。我们在理论上不能排除，在实践中亦可能出现以下问题：

　　甲男与乙女结婚后，离家出走已满四年。

　　（1）甲男离家后即处于“失联”状态，法院根据乙女的申请做出死亡宣告。乙女未再婚。问：甲男在法院做出死亡宣告判决后能否再婚？（2）乙女实际知悉甲男的下落，但其向法院申请死亡宣告，并在法院作出判决后，即与丙男再婚。问：乙、丙婚姻关系效力如何？（3）乙女不知甲男下落而向法院申请死亡宣告，但丙男知悉甲男实际下落，故意隐瞒而与乙女结为夫妻。问：乙、丙婚姻关系效力如何？（4）乙女能否以不知甲男尚活于世为由，申请废止后婚？

　　上述问题，从现行法律和司法解释中找不到相关规定。鉴于此，笔者在下文就这些问题逐一作些粗浅的论述，以期引起立法者的重视。

　　二 被宣告死亡人再婚问题的探讨

　　自然人被宣告死亡，配偶与其婚姻关系因此而消灭，配偶得再婚而不构成重婚，此为大家的共识，并无疑虑。然而被宣告死亡人可否再婚？笔者认为，应分以下两种情形加以认定。

　　（一）配偶已再婚的情形

　　如上所述，自然人被宣告死亡后，其配偶可以再婚。若配偶已再婚的，被宣告死亡人当然可以再婚。理由如下：

　　配偶已再婚，且后婚关系存续的，法院作出撤销死亡宣告不影响后婚法律关系。婚姻不同于财产。法院撤销死亡宣告，被宣告死亡人自得请求取得其财产之人返还。但婚姻为两性之结合，不能成为交易的对象，也不存在“恢复原状”的问题。既然原有婚姻关系不能“恢复原状”,被宣告死亡人亦得另行组建新的家庭。

　　配偶再婚，嗣后离异或再婚后配偶又死亡的，原有婚姻关系不能自行恢复。婚姻系基于两性欢爱感情的结合。配偶再婚，其后离异或再婚后配偶又死亡的，原婚姻关系之男女若有意复合，可再行办理结婚登记，法律并不禁止。法律之所以规定“原有婚姻关系不能自行恢复”,是因为法律无法判断再婚人（失踪人的配偶）与原配偶（失踪人）间的感情是否依旧如故。正所谓“强扭的瓜不甜”,法律不能强人所难。在此情形下，前婚当事人若无意复合的，任何一方（包括被宣告死亡人）有权另行与他人缔结婚姻关系。

　　（二）配偶未再婚的情形

　　笔者认为，若配偶未再婚的，被宣告死亡人不得径直再婚，否则构成重婚。《民通意见》第37 条第 1 句规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。”从逻辑上讲，既然二人的婚姻关系自死亡宣告之日起消灭，即便原配偶未再婚，被宣告死亡自得另行结婚，而不构成重婚。但此逻辑推论得出的结果实为不妥。理由如下：与宣告失踪制度旨在保护失踪人的经济利益不同，宣告死亡制度的根本目的在于保护利害关系人的利益，包括失踪人配偶的婚姻利益。

　　与其说宣告死亡消灭了失踪人与其配偶之间的婚姻关系，不如说该制度赋予了配偶再婚的权利。依《民通意见》第三十七条第一句之规定，宣告死亡使失踪人与配偶的婚姻关系消灭；而第三十七条第二句同时又规定：“死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；……”所谓的“自行恢复”,是指原婚姻当事人无须重新办理结婚登记，原有的婚姻关系自动恢复，视同婚姻关系未曾消灭。综合三十七条一、二句所述，宣告死亡是否导致婚姻关系的“实质”消灭，取决于失踪人的配偶：配偶如已再婚，前婚“实质”消灭，被宣告死亡人重新出现，前婚亦不得“恢复原状”;配偶若未再婚，被宣告死亡人重新出现，法院撤销死亡宣告，原婚姻关系自行恢复。综上，就婚姻关系而言，宣告死亡旨在赋予配偶再婚的权利，意图给配偶而非失踪人“松绑”.在配偶未再婚的情形下，失踪人径直再婚应被认为构成重婚。

　　三 后婚当事人主观为恶意时其婚姻效力的探讨

　　诚实信用原则乃私法的帝王条款[5].在私法领域，凡属善意的、与诚信不相违背的，通常为法律所保护；凡属恶意的、与诚信相悖的，为法律所否定。这在财产法领域尤为明显，如物权法中的公示公信、善意取得，债法中的表见代理等。在身份法中（包括婚姻法），上述规则也有适用的领域。

　　（一）后婚当事人均为恶意的情形

　　后婚当事人若均知悉失踪人的下落，而仍缔结婚姻的，属于《婚姻法》第十条第（一）项所禁止的重婚行为和《民法通则》第五十八条第一款第（四）项的“恶意串通，损害第三人利益的”行为，在效力上应被认定无效。此为大家所共识，笔者在此不予赘述。

　　（二）前婚配偶（失踪人的原配偶）为恶意的情形

　　前述案例中，乙女实际知悉甲男的下落，但其仍向法院申请死亡宣告，并在法院作出判决后，即与丙男再婚。乙、丙婚姻关系效力如何？有学者认为，无论被宣告死亡之人配偶恶意与否，只要第三人系属善意，新缔结的婚姻有效。[6]

　　笔者认为此种观点有待于商榷。就该案例而言，乙女知悉甲男的下落，即甲男非生死不明，因此不适用《民法通则》第二十三条关于宣告死亡的规定。乙女明知甲男存活，而故意向法院申请宣告其死亡，侵害了甲男的人格权（一般的人格法益）。甲男若因此遭受财产上的损害（如财产被认定为遗产而为他人继承，嗣后无法追回全部财产的），得请求乙女赔偿。由于甲男非生死不明，不适用宣告死亡的规定，故乙女与其间的婚姻关系尚且存在，乙女欲借助法院的死亡宣告而与丙男结婚，构成重婚，其婚姻无效，并且乙女违背了夫妻之间相互忠实的义务，侵害了甲男的配偶权（属于身份权）。

　　（三）后婚配偶为恶意的情形

　　关于此种情形，著名法学家王泽鉴先生认为“,倘后婚当事人之任何一方系恶意，即使另一方系善意，前婚即时复活，后婚为重婚，应属无效”.笔者认为以上观点亦有待于商榷。前述案例中，若乙女系属善意，不知甲男尚存于世，自乙女观之，甲男属于生死不明的状态，法院基于乙女的申请而作出甲男死亡宣告的判决，自判决确定死亡之日，乙女取得再婚的权利。丙男知悉甲男尚存于世，系属恶意，与乙女结婚侵犯了甲男的配偶权。因为若丙男不与乙女结婚，法院撤销对甲男的死亡宣告时，甲男与乙女的婚姻关系自动恢复。然而，甲男固然可以主张丙男侵犯其配偶权，请求其损害赔偿，但不能径自请求法院认定该后婚无效，而复活前婚。婚姻与买卖等经济合同不同，在经济合同存在瑕疵的情形，可主张无效或撤销，进而要求恢复原状，返还原物。乙女系权利主体，而非物，甲男与乙女之间的婚姻关系并非甲男单方能够决定。法律保护善意。对善意之乙女而言，甲男的“失联”可发生宣告死亡的法律效果，即乙女取得再婚的权利，其与丙男结婚不构成重婚。（丙男若为恶意，其行为构成重婚，笔者将在下文论述。）在乙女为善意的情形，若因丙男为恶意而使得甲男可以主张复活前婚、消灭后婚，这无异于请求法院认定契约无效，要求返还原物、恢复原状。这种认识实将乙女“物化”.

　　四 善意的配偶对后婚的解除权的探讨

　　前述案例中，若乙女不知道甲男存活于世，在法院作出有关甲男的死亡宣告判决后，与丙男结婚，尔后，乙女获悉真情，得否以此为由提出解除婚姻关系？德国著名法学家卡尔·拉伦次认为“,其配偶（而不是生着归还者！）如再婚时不知道被宣告死亡者尚活于世，可以提起撤销之诉，解除新的婚姻关系。”

　　这与《德国民法典》第 1320 条相吻合，该条具体内容是“被宣告死亡的配偶仍然生存的，尽管有第 1319 条，其原配偶可以请求废止新婚姻，但原配偶在结婚时知道被宣告死亡的配偶在死亡宣告时仍生存的除外。新婚姻的废止，只能在一年以内予以请求。该期间自前婚姻的配偶知悉被宣告死亡的配偶仍生存时起算。”

　　但笔者认为，善意的配偶（失踪人的（原）配偶）能否单方解除后婚，应视后婚配偶的主观善恶而定。在我国现行的法律框架下，善意的配偶不能提出撤销之诉，而只能依据《婚姻法》第三十二条的规定请求法院判决离婚。

　　（一）后婚配偶为善意的情形

　　笔者认为，上述案例中乙女不知道其原配偶甲男尚存于世，系属善意，固然应受保护；但丙男若不知情，其善意也应受到保护。善意应平等受到保护，法律不能厚此薄彼。乙女不能以不知道其原配偶甲男尚活于世为由，请求废止新婚姻，否则，丙男的善意将无从保护。乙女仅得以“感情确已破裂”为由，依据《婚姻法》第三十二条，向法院诉请判决离婚。法院在确认感情是否破裂时，应着眼于后婚姻关系，不应考虑前婚姻关系的因素。

　　（二）后婚配偶为恶意的情形

　　《民通意见》第三十七条第一句规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。”若仅从该项规定解读，上述案例的丙男明知甲男尚存活于世，而故作隐瞒，与乙女结婚，似乎并不构成重婚。其逻辑在于，既然死亡宣告日，甲男、乙女的婚姻关系消灭了，丙男自得与乙女结婚，而不构成重婚。

　　上述依逻辑推理得出的结论貌似合理，实则不然。宣告死亡制度并非旨在消灭失踪人与其配偶的婚姻关系，其根本目的在于赋予失踪人的配偶再婚的权利。依前文所述，在原配偶未再婚时，失踪人与配偶的婚姻关系并未“实质”消灭。《德国民法典》第 1319 条第 2 项规定“:在新婚姻缔结时，前婚姻被解除，……”《瑞士民法典》第 102 条也作了如是规定。

　　此种立法例更是明确了原配偶未再婚时，原婚姻关系依然存续。既然原婚姻关系并未“实质”消灭，后婚当事人若属恶意，应构成重婚。综上，笔者认为，上述案例中丙男明知甲男尚存活于世，而故作隐瞒，与乙女结婚，属于《刑法》第二百五十八条规定的“明知他人有配偶而与之结婚的”,构成重婚罪。

　　那么，乙女主张解除后婚的请求权基础应为何种规范？通说认为，民事法律行为若是在受胁迫、受欺诈的情形下作出的，其效力通常处于可撤销的状态。我国《婚姻法》第十一条规定：

　　“因胁迫而结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。……”.《婚姻法》并没有将“受欺诈”作为撤销婚姻的事由，最高人民法院关于《婚姻法》的司法解释也未将“受欺诈”作为撤销婚姻的事由。会不会是因为立法者疏忽遗漏了呢？能否依《民法通则》第五十八条、五十九条的规定，主张因受欺诈而请求撤销婚姻关系或确认其无效呢？笔者认为，这不是立法者的疏忽遗漏。立法者之所以将“胁迫”

　　作为撤销婚姻的事由，是因为其明显侵害一方的人身自主性。但是，对于欺诈能否作为撤销婚姻的事由，我们应秉持谨慎的态度。对于“上错花轿，嫁错郎”或者“受恶意欺诈而与双胞胎兄弟结婚”这种严重背离当事人正确评价婚姻性质的情形，当事人主张因受欺诈而请求撤销婚姻，固属合理，但若仅属一般的欺诈（包括隐瞒），不宜将之规定为撤销婚姻的事由，盖相当的恋爱和婚姻都带有些“诈术”.俗语云：“结婚前睁大眼睛，结婚后睁一只眼闭一只眼。”“结婚前睁大眼睛” 就是指，在结婚前要洞悉对方的“诈术”.综上，乙女不能依据《民法通则》第五十八条、五十九条的规定主张撤销新婚姻或确认其为无效。乙女主张解除新婚姻的请求权基础应为《婚姻法》第三十二条，该条文第三款第一项规定“:……有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；……”.依前文所述，丙男明知甲男尚存活于世，即明知乙女有配偶（即甲男）而与之结婚，其行为构成重婚。乙女可以丙男重婚为由，请求法院判决离婚。

　　五 结语

　　美国著名法学家霍姆斯在其作品《法律的道路》中曾指出：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”逻辑对于法律固然重要，因为法律本身就是“讲理”的，讲理就是要遵循逻辑，但固守逻辑有时反倒“不讲理”了。在自然人被宣告死亡时，配偶未再婚，倘若被宣告死亡人依照逻辑主张，既然自己被宣告死亡，与配偶间的婚姻关系即消灭，因此可径直再婚，此种主张非但与现行法律相悖，并且将滋长为与第三人结婚而搞“失联”的现象。在善意的配偶与恶意第三人结婚的情形，若被宣告死亡人得主张即时复活前婚，而确认后婚无效，固然对保护被宣告死亡人有利，同时也惩罚了恶意第三人，但善意的配偶却得不到保护，其人格尊严、人的主体性在僵化的逻辑说道中泯灭了。

　　就婚姻关系而言，宣告死亡制度并非旨在消灭失踪人与其配偶的婚姻关系，其根本目的是赋予配偶再婚的权利。配偶未再婚，失踪人不得再婚；配偶已再婚，失踪人亦得再婚。诚信系私法的帝王条款，在婚姻领域亦有所体现。后婚当事人主观若均属善意，则后婚应受保护；若均为恶意，则二人行为构成重婚，其婚姻无效。失踪人的配偶若属恶意，其后婚构成重婚；失踪人的（原）配偶若属善意，而后婚配偶为恶意的，失踪人不得主张消灭后婚、复活前婚，但失踪人的（原）配偶（即后婚配偶的配偶）得以后婚配偶重婚为由而诉请法院判决离婚。

　　参考文献：

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