离婚时应当如何争取孩子抚养权

重庆民事律师 陈龙桥 2019年1月12日

未成年子女抚养是离婚时需要解决的重要问题之一。由于现在生育孩子的时间成本和经济成本都很高，随着社会的发展进步，父母双方及其孩子的祖父母、外祖父母抚养孩子的能力和抚养孩子的条件亦不断提高，离婚时父母双方多是愿意直接抚养孩子。如果双方对孩子抚养问题协商不成，又都想直接抚养孩子的，就会出现争夺孩子抚养权的情形。如果出现这种情况，怎样才能争取孩子的抚养权呢？
首先，离婚时父母双方所争夺的孩子“抚养权”，其实是孩子的直接抚养权，即直接与孩子共同生活的权利。
父母双方离婚了，孩子只能随其中一方生活（在个别情况下，也有孩子轮流随父母一方生活的，但是在一个确定的期间也只能随父或者随母一方生活，除非父母双方离婚后仍然生活在一起）。但不与孩子共同生活的一方仍然是孩子的法定抚养人，依法享有抚养孩子的法定权利，也负有抚养孩子的法定义务。因为《婚姻法》第三十六条明确规定“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”，也就是说父母子女关系不会因为父母双方离婚而解除，抚养孩子既是父母双方的法定权利，也是父母双方的法定义务，不会因为父母离婚，就剥夺父母双方任何一方对孩子的抚养权，也不会免除父母双方任何一方对孩子的抚养义务。
其次，按照法律规定，离婚时孩子的抚养问题应当先由父母双方协商确定，只要双方协议的内容不违反法律强制性规定，协议就是合法有效的，双方都应当按照协议履行。
双方协商好后，如果一方反悔起诉到法院的，一般也是要按照双方在离婚时达成的协议办，除非反悔的一方能够证明在达成协议时被胁迫或者受到对方欺诈，或者协议的内容违反了法律强制性规定。因为按照婚姻法规定和最高人民法院的相关解释，包括哺乳期内的孩子抚养、哺乳期后的孩子抚养、孩子抚养权从一方变更到另一方，不直接抚养孩子的一方是否支付抚养费、支付多少抚养费等问题都是可以由父母双方协商确定的，只要双方协商的内容不违反法律强制性规定，协议就是合法有效的，双方都应当按照协议履行。
第三，在离婚时，父母双方对子女抚养问题不能协商一致时，该如何争取孩子的抚养权呢？
在父母双方协商不成又都想直接抚养孩子时，即在双方争夺孩子的抚养权时，确定孩子由谁直接抚养的首要原则是有利于孩子的健康成长，其次才是考虑父母双方的特殊情况。
离婚时不同年龄阶段的未成年孩子的抚养权的确定，具体需要考虑的因素是有很大区别的。
（一）哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。
婚姻法规定在哺乳期内的子女（最高人民法院的规定是2周岁以下的子女），以随哺乳的母亲抚养为原则。因为此阶段孩子的健康成长是最为重要的，非有特殊情况，都应当由哺乳的母亲直接抚养。但有最高人民法院规定的下列情形之一的，哺乳期内的子女也可随父亲一方生活：
1、父母双方协议两周以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的；
2、哺乳孩子的母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；
3、哺乳孩子的母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的。
4、因其他原因，子女确无法随母方生活的。
根据最高人民法院的上述规定，如果没有特殊情况，父亲一方争取哺乳期内孩子的抚养权是存在很大困难的。如果父亲一方想要争取孩子的抚养权，可能就需要延缓离婚的时间，在孩子2周岁以后再离婚；反之如果母亲一方想争取孩子的抚养权，则应该尽可能在孩子2周岁以前离婚。
（二）哺乳期后子女抚养权的确定。
1、按照有利于哺乳期后的子女成长的原则确定由谁直接抚养。
哺乳期后的子女（最高人民法院的规定是2周岁以上的子女），如双方因抚养问题发生争议不能达成协议时，想争取孩子直接抚养权的一方就需要证明孩子由其直接抚养，更有利于孩子的成长。具体可以考虑从以下几个方面来证明：
（1）直接抚养人的抚养能力。抚养能力应包括抚养人的健康状态、个人品格、受教育程度、经济能力、居住条件和职业状况等因素在内。
（2）抚养子女的意愿及对子女的感情和态度。因为这些因素关系到抚养人未来是否愿意付出心血，努力谋求子女最大幸福，因此是决定子女直接抚养人应考量的重要因素。
（3）子女的年龄和性别。
（4）子女受教育环境的继续性和适应性。（如近亲属照顾、家庭环境和学校或社区等成长环境）
（5）如父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
2、除有利于孩子成长的因素之外，父母一方有下列情形之一的，确定孩子抚养权时也可予优先考虑：
（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；
（２）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
（３）无其他子女，而另一方有其他子女的；
（４）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
3、确定十周岁以上未成年子女抚养权时，可以参考该未成年子女的意见。
按照最高人民法院的的规定，确定十周岁以上未成年子女由父亲一方或由母亲一方直接抚养时，可以参考该未成年子女本人的意见。
为什么是以十周岁为起点呢？按照《民法通则》第十二条的规定，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。限制民事行为能力的未成年人可以从事与其智力相适应的活动，十周岁以上的未成年人的智力发育已有相当的水平，因此确定在确定孩子由谁直接抚养时，是可以参考十周岁以上未成年子女的意见。但也只是参考，因为毕竟是未成年人，是很有可能被父母一方所诱导的，该未成年孩子所表达的意见很可能不是他本人的真实意思表示。
由于《民法总则》已经于2017年10月1日生效，《民法总则》第十九条已经将限制民事行为能力的未成年时间起点从十周岁变更为八周岁，而最高人民法院还没有出台新的规定，因此现在确定孩子直接抚养权是从十周岁还是从八周岁开始征求该未成年子女的意见，就可能有不同的理解。