保证合同中是否可以另行约定违约金
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裁判要旨
《保证合同》中约定：“保证人发生不利于债权人实现债权的情形，造成债权人损失的，应按该合同所担保主债权本金余额的30%向债权人支付违约金”。这一约定内容是否有效，能否支持？
当事人仍可以约定保证人的责任范围。在主债务范围内，保证人的违约金有约定，从约定。但违约金的约定需受制于主债务，不得超过主债务的范围，超过部分应缩减至主债务。
— —吉林省高级人法院 （2016）吉民终526号民事判决书
解惑
一
案件事实
2012年9月19日，A银行与B公司签订《固定资产借款合同》，约定：B公司向A银行借款人民币4200万元，总借款期限七年。A银行已实际向B公司发放4200万元贷款。
陈某于2012年9月19日、林某于2012年9月29日分别与A银行签订了《保证合同》，均约定为A银行与B公司签订的《固定资产借款合同》提供保证。并约定:保证担保的范围为主合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、按民事诉讼法有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金及贷款人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证。本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任，保证期间为主债权清偿期限届满之日起二年。如保证人发生不利于债权人实现债权的情形，造成债权人损失的，应按该合同所担保主债权本金余额的30%向债权人支付违约金。
2012年9月25日，A银行与B公司签订《抵押合同》并于2012年9月26日进行抵押登记。自2015年1月开始，B公司已不能按照合同约定偿还借款利息及本金。2015年4月，A银行向B公司、陈某、林某公证送达了4200万元贷款提前到期通知书，但是因其无还款行为成诉。
A银行请求：陈某承担债权余额30%的违约金。
二
观点争议
争议在于保证人应否依据保证合同的特别约定向债权人给付主债务之外的违约金，即保证人承担保证责任的范围能否超过主债务。此问题有两种截然相反的观点。
第一种观点认为：根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”之规定，该特别约定合法，对当事人具有约束力，应予保护。
第二种观点认为：保证责任的范围虽然可以由债权人与保证人协商确定，但因保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度，超过部分应缩减至主债务的限度，故保证人对超过主债务的违约金无需承担。
笔者基本同意第二种观点。
三
裁判观点
首先，根据特别法优于一般法的原则，关于担保合同的效力应当受到《中华人民共和国合同法》规定的调整，但合同的具体权利义务亦应当受到《中华人民共和国担保法》关于担保人所确立的各项规则调整。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”抵押合同与保证合同均是主合同的从合同，其宗旨系为担保主债务的履行，保证责任的实质是对债务人义务的替代履行，承担主债务的最终责任主体是债务人。因此，没有债务人的责任，抵押人和保证人的担保责任也就无从谈起，故担保人以各种形式承担的责任范围不应超过主债务范围。
其次，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”该法第四十六条规定：“抵押担保的范围包括？主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”前述条款均是对担保人承担责任范围的规定，应理解为担保人的最大责任范围为主债务的全部债务，在当事人另有约定的情况下，担保责任可以小于主债务范围。如担保人已经对主债务承担了全部担保责任，则已完全保障了债权人的利益，亦已实现了担保制度的目的，则担保人不应在担保范围之外另行承担违约责任。
再次，在担保合同既约定了担保责任，又约定了违约责任的情况下，双方约定担保人违约责任的目的是为保证担保人的担保能力，进而确保主债权的实现，其实质意义在于当主债权尚未到期、担保责任尚未发生时，以担保人的违约责任来制约担保人的担保能力。而在主债务履行期间届满后，担保责任与违约责任均发生的情形下，担保范围与主债务范围一致时，担保人最终承担的责任仍应以约定的担保范围为限，且如担保人已先行承担违约责任，则在确定其担保责任时，其已承担的违约责任亦应从担保范围中予以扣减。反之，担保范围小于主债务范围时，担保人的违约责任与担保责任之和也不应当超过主债务的全部范围。
