近日，一起侵权案件引起了大家的关注，一家微信食品公司蹭“微信”二字商标被判赔一千多万。

深圳市一家微信食品有限公司在企业名称中擅自使用了“微信”字样，腾讯公司以侵犯商标权和不正当竞争为由，将微信食品公司诉至法院。近日，北京知识产权法院对该案作出一审判决，判令微信食品公司赔偿腾讯公司1020万元。截止目前，该案仍在上诉期内。
本文将就该案中的一些法律问题进行简要阐述。
1一审认定“微信”属驰名商标，什么是法律意义的“驰名商标”？

法律意义上的“驰名商标”是指在中国境内为相关公众广为知晓并享有较高商誉的商标。其中包括了几个限定条件：（1）在中国境内；（2）为相关公众广为知晓；（3）享有较高的商誉。值得注意的是第（2）点中提到的，相关公众。这里的“相关公众”并不是指所有的公众。不同的产品或服务其对应的相关公众是不一样的。就本案中微信而言，它的相关公众的范围很大，大家都用得着。但其实还有一些商标可能大多数人不太清楚它是驰名商标，只有相关领域的人知道。比如在一些涂料领域，这个领域不是每个人都能接触得到的。对行业外的人来说，可能就比较陌生。但在业内，它的知名程度是比较广泛的。在实务中，会经常遇到这种情况。

在判断是否构成驰名商标，我们通常考虑以下几个因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度。（2）该商标使用的持续时间。一般是三年以上，虽然近些年有些网红商标，突然就红了，大家都知道了，但是它也不是驰名商标。（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。（4）该商标作为驰名商标受保护的记录。（5）该驰名商标的其他因素。商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，会综合考虑以上各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。我们常见的驰名商标有可口可乐、飞利浦、田七、华为等。

另外，本案中的“微信”其实不是商品的名字，它正式的名字应该是即时通讯软件。而这个软件的名字叫微信。但因为微信的市场占有率很高，基本上没有其他人竞争，所以大家就觉得这个商品叫微信，其实微信是一个商标名。

2“微信”一案中，一审法院认为：被告侵犯了原告商标的专用权，构成不正当竞争。“侵犯商标权”与“不正当竞争”的关系是怎样的？

侵犯商标权和不正当竞争是两种不同的法律关系。侵犯商标权一般是指侵权人没有这个商标，但它用了这个商标或者用了相同或相近似的商标。这种行为是侵犯商标权的行为。但在实践中，有时候侵权行为人用的不是商标，而是企业字号。而我国对商标的注册和对企业名称的注册是两条线，商标的注册是在国家商标局。而企业名称的注册是分省市的，如北京市、河北省、河南省。在本省市本行业内不能重复、不能近似。但是跨省市跨行业有可能重复和近似。这也是为什么微信食品公司这个企业名称能够注册下来。因为在那个地方没有人去注册这个名字，也没有别的公司叫这个名字。当一个公司的名字注册下来以后，它就是一个合法的企业名称了，申请人就可以使用这个企业名称。
但在这种情况下，如果申请人在使用这个合法的企业名称的时候，实施了一些违反正当竞争的行为，比如在宣传上突出使用企业名称，特别是突出使用这个字号或在一些容易混淆的场合，突出使用这个字号，那这种情况下，就可能构成一种不正当竞争的法律关系。所以侵犯商标权和不正当竞争是两种行为。
3法院判定被告微信食品公司赔偿金额为1020万余元。通常这种赔偿数额是如何确定的？依据是什么？

在这类案件中，包括侵犯商标权、著作权、以及其他侵权行为的案件，通常法院在决定赔偿数额时会考虑到以下几点：第一，原告的损失是多少，原告能不能举证证明自己的损失是多少，这点是很难的。尤其是侵犯无形资产的时候，其实权利人是不知道自己的损失有多大的。第二，被告获利有多少，这个也很难举证。根据“谁主张谁举证”的原则，被告获利多少也是由原告来举证的。而这一点对原告而言很难。因为原告找不到被告的那些财务数据，在很多情况下，被告的财务数据本身就不完整，甚至有一些他自己都没有。所以，原告就很难举证证明被告获利了多少。第三，原告会提供一些证据，证明自己的可能性损失。那么法院在考虑到这些可能性损失后，会在一定的数额以内，判断一个赔偿数额。我们称之为酌定赔偿。
以商标类案件为例，当原告不能证明自己损失了多少，原告也不能证明被告获利了多少时，法院通常会在三百万以下判赔。但如果说一个案件，虽然我们不能证明准确的数额是多少，但其明显肯定会超三百万时，这种时间法院就不能在三百万以下判赔了，法院就要在三百万以上进行一个自由裁量。本案，法院就是根据其自由裁量权，设定了一个计算的规则，比如根据现有的可以看到的数据，侵权方卖出了多少产品，每个产品获利多少等数据，进行了一种推定。
像本案，“微信”食品公司被判赔这个数额的出现，其实是一件好事，因为法院在很长时间之内都不敢突破三百万，走出这一步挺勇敢的。
4“微信”一案暴露出一个焦点问题——“傍”名牌，“傍”名牌是一种怎样的行为？应承担什么法律责任？

“傍”名牌的情况比较多，首先国家在保护驰名商标的时候，已经制定出了一些限制性规定。当一个商标是驰名商标的时候，除了在这个商标所在的商品种类上不能去注册该商标外，在与其相近或有关联的商品种类上也不能去注册。比如可口可乐，在饮料类是驰名商标，但是其他公司想要在矿泉水或酒上申请注册“可口可乐”也是不行的。这就是跨类保护。
但在实践中还会出现一些问题。这类问题首先表现在企业名称上，比如在我国叫微软的公司不少。出现这种问题的原因还是因为我国的企业名称和商标注册是两条线，有一些公司会在企业名称上傍名牌。但这块我国目前正在逐步完善。工商机关（市场监督管理机关）把一些词，正慢慢纳入它的词库当中，如果这个是驰名商标，就要对其特殊保护。在这种情况下，整个行业都不能用了。还有一种现象是商标本身的名气很足了，但是它自己没有注册。比如北京这边有一个做糕点的很有名，“鲍师傅”。但是“鲍师傅”并没有及时注册，导致后来出现了一些问题。这也是实践当中会出现的一种“傍”名牌的现象。
对于“傍”名牌的行为，最重要的是要把傍的名牌去掉，这个过程比较难。如果是赤裸裸的傍，什么都没有注册，就直接拿来用了，那肯定是该承担什么责任就承担什么责任，行政上的甚至可能是刑事上的责任。但如果是合法的，比如通过商标注册的方式，企业名称的方式。在这种情况下，要解决的问题就是要先把傍的名牌去掉。这个问题是很难解决的。所以我们建议企业事先做好商标的布局，提前防范。
本文作者：赵虎律师 北京市中闻律师事务所权益合伙人