最高法院对过度医疗侵权行为认定的司法观点
最高人民法院规范指引
最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释(2017年12月13日，法释〔2017〕20号)
第十六条 对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。
法律、司法解释理解与适用
本条主要从正面积极角度规定医疗过错的认定。但是，对于医务人员的合理诊疗义务，从反面理解，还包含其不得对于患者进行过度医疗的义务。
过度医疗是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法定及约定义务，提供了超过患者实际需要的医疗服务，造成患者人身伤害及财产损失的行为，其也应是医疗过错侵权行为的一种。
一、过度医疗行为的构成要件
过度医疗是医疗侵权行为的一种类型，其构成要件包括以下几个方面：
第一，过度医疗的行为主体必须是医疗机构，其主体不包括非法行医者、药店服务人员。
第二，医疗机构提供了超过患者实际需要的医疗服务。如实施了不必要的检查等等。此种医疗服务行为超出了治疗疾病的实际需要，对疾病的诊断没有积极效果，是多余且不合理的。
第三，过度医疗行为造成患者损害，虽然有过度医疗行为，但没有损害后果的，不属于法律意义上的过度医疗。
第四，过度医疗行为和损害后果之间有因果关系。虽存在过度医疗行为，但患者的不良后果是由于患者体质特殊、病情异常或者意外事件、不可抗力等原因导致，亦不属于医疗过度。
第五，医疗机构存在过错，即医疗机构违反了法律法规规定的合理诊疗义务。过度诊疗表现为过度检查、过度诊断与过度治疗。具体表现在以下几个方面：一是在医疗检查方面，重复检查，应用高档医疗设备作一般检查以及进行不必要的检查。二是在治疗方面，小病大治，开大处方，用高价药；滥用抗生素；延长疗程或住院时间；诱导患者进行不必要的手术。三是在医疗保健方面，用高档设备进行普通检查，用吃补药或补品的方式代替保健。
（摘自沈德咏、杜万华主编：《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第300-301页）
二、关于过度检查标准问题
1.过度诊疗与适度诊疗
因患者病情的不确定性、医生经验及知识水平的差异、治疗方案的多元化等原因，对患者的治疗何为过度、何为适度，难有确定划一的标准，患者更无从判断。因此，要认定过度医疗，有必要对适度医疗和过度医疗作一区分。一般认为，适度医疗是指优质、便捷、可承受性的医疗活动。从法律的角度出发，适度医疗是指医方根据医疗合同约定或法律规定，从社会经济发展水平出发，以现有技术、水平实施的符合疾病诊断治疗实际需要的医疗活动。
区分过度诊疗还是适度诊疗，相对客观的标准就是是否符合诊疗规范。诊疗护理规范是判断医疗机构是否实施过度诊疗的标尺。诊疗护理规范通常分为广义和狭义两种。
广义的诊疗护理规范是指卫生行政部门以及全国性行业协(学)会制定的各种标准、规程、规范、制度的总称，如临床输血技术规范、医院感染管理规范、医院感染诊断标准、医院消毒卫生标准医院消毒供应室验收标准、医疗机构诊断和治疗仪器应用规范等；狭义的诊疗护理规范是指医疗机构制定的本机构医务人员进行医疗、护理、检验、医技诊断治疗及医用物品供应等各项工作应遵循的工作方法、步骤。
狭义的诊疗护理规范包括从临床的一般性问题到专科性疾病，从病因诊断到护理治疗，从常用的诊疗技术到高新诊疗技术等内容。约定义务指医方基于医疗服务合同关系所应负的义务，包括明确约定的义务和以一个“理性人”“善良管理人”的身份应负的附随义务，如合理的注意、预见、告知及“取得同意”、突发事件的合理处置以及经济、勤勉等义务。（李传良：《法视野下的过度医疗行为分析》，载《法律与医学杂志》2006年第13卷第2期）
适度医疗应考虑以下几方面的因素：(1)符合患者实际需求的。实际需求应因人而异、因地而异，诊疗应考虑患者病情、承受能力等方面。(2)疗效是最好的，既非“过”，亦非“不及”。(3)经济耗费是最小的。(4)对患者的侵害是最小的，无伤害，或伤害最小，无痛苦或痛苦最小。能药物能治疗的尽量不要动手术，肢体、器官能保留的要尽量保留。(5)便捷的。如果双方有约定，那么，适度治疗就是依约治疗，但约定不能违反法律的强制性规定，也不能违反公序良俗。
但多数情况下，因对医术的一无所知，患者无法就合同的具体条款和医方作详细约定，只和医方形成一种事实上的合同关系，此种情况下的适度医疗一般是指医方依据法律、行政法规、规章、诊疗护理规范、常规以及其他因医患关系所应负有的合理诊疗、注意等义务所施行的治疗。需注意的是，因医疗行业的特殊性尤其是疾病的不确定性、治疗方法的多元性等原因，适度医疗和过度医疗并没有一个明确的界限，医师掌握有较大的自由裁量权。因此对其认定是十分困难的，需要有专业的医疗鉴定机构予以鉴定确认。只有明显违反了法定或约定义务，背离适度医疗要求，提供了超量的医疗服务并导致较严重的医疗损害时，才可认定是过度医疗。（李传良：《法视野下的过度医疗行为分析》，载《法律与医学杂志》2006年第13卷第2期）
2.过度医疗和防御性医疗
防御性医疗行为(Defensive Medi－cine，DM)，是指医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险和诉讼风险而采取的防范性医疗措施。它作为一种诊疗过程，并非医学疾病本身的需要，而是为了构造一个完整的防御体系，以应付可能的医疗诉讼。（刘琮：《防御性医疗行为研究进展及启示》，载《医学与哲学》2006年第27卷第8期）防御性医疗行为的目的是以避免医疗风险或诉讼风险发生为目的，防御性医疗主要有两种表现形式：一是积极性防御医疗，主要表现为医生“热情”地为患者做各种各样名目繁多的检查，多套治疗方案，积极邀请会诊，哪怕是一般医生均能处理的轻微病症，也要邀请专家会诊；一类是消极性防御医疗，主要表现为医生对有较大风险的危重病人，拒绝为他们治疗。虽然积极的防御医疗对治疗病人疾病有一定的积极作用，但如果医方“热情”过度，明显违反了依据医疗法律、法规、规章、诊疗护理规范、常规等应负法定义务和约定义务，检查治疗过度，造成患者人身伤害及财产损失的，仍要承担相应的民事赔偿责任。 （李传良：《法视野下的过度医疗行为分析》，载《法律与医学杂志》2006年第13卷第2期）
（摘自：最高人民法院侵权责任法研究小组编著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2016年版）
三、赔偿责任与赔偿范围
过度诊疗致人损害的，患者可依据《侵权责任法》《民法通则》《合同法》《医疗事故处理条例》《产品质量法》《消费者权益保护法》《人身损害赔偿解释》等法律法规要求医疗机构承担赔偿责任。
根据《侵权责任法》第十五条的规定，医疗过度侵权承担民事责任的方式主要包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状(指重新治愈康复)、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，以赔偿损失为主。损失赔偿的标准和范围，《医疗事故处理条例》、司法解释及其他法律法规有较为详尽的规定，可遵照执行，但司法解释规定的赔偿范围更加合理，赔偿标准更加科学，以法律位阶考虑，应以司法解释为准。过度医疗的赔偿，应当将因过度医疗增加的患者的经济负担和因过度医疗行为给患者造成的额外的人身损害与原发疾病以及治疗原发疾病的费用相区别。分两种情况：
第一，过度医疗没有造成新的人身伤害，或过度医疗和新的人身伤害的形成没有因果关系，只是医疗费用不合理增加。此时，应先确定在正常情况下治疗此种疾病所应采取的措施，包括用药、检查和手术等，然后核定大致的医疗费用。没有其他合理理由，明显超出这一标准的部分，可以认定为不合理费用，应予赔偿。
第二，造成新的人身伤害的，包括产生新的疾病，原有病情恶化甚至死亡。此时应首先明确新的人身伤害的产生和和过度医疗有没有因果关系，包括必然因果关系和相当因果关系。如果有因果关系，那么因新的人身伤害产生的一切费用包括衍生疾病治疗费用等，都应赔偿。李传良：《法视野下的过度医疗行为分析》，载《法律与医学杂志》2006年第13卷第2期。
（摘自：最高人民法院侵权责任法研究小组编著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2016年版）
参考案例
认定过度医疗行为构成侵权需满足损害行为，损害结果以及因果关系等因素——黎某诉某医院过度医疗纠纷案
案例要旨：鉴定结果证明医疗机构的医疗行为确系“过度”，且给患者造成严重的身体伤害，医疗行为和损害结果之间存在因果关系加之医方存在过错，则可确定以防存在过度医疗侵权行为，需承担相应的过度医疗侵权责任。
【案情】
黎某因患妇科疾病到某医院住院治疗，入院诊断为盆腔包块性质待查，急性盆腔炎，卵巢瘤，并在该院接受手术治疗，先行的手术为左附件切除术，在获得术中所得标本的冰冻病检结果，并征得患者本人同意后，又为其行“全子宫及双附件切除术”。术后黎某出院。手术中黎某的病理标本冰冻切片报告单中写明“考虑为颗粒细胞或卵泡膜细胞瘤，待石蜡切片进一步确诊”。但在手术记录中对这一报告结果的记录为“卵巢颗粒细胞瘤”；在手术同意书中所记录的医生告知患者的冰冻结果也为“卵巢颗粒细胞瘤”。
诉讼中，法院委托鉴定机关对某医院的医疗行为进行鉴定。该机构在鉴定结论中写明的基本分析意见为：
（1）某医院对患者术前检查及治疗未违反诊疗常规，患者存在剖腹探查的手术适应症；
（2）患者所患盆腔放线菌疾病属罕见病疑难病，冰冻病理确诊有一定困难，不能完全避免误诊的可能，术前院方应向患者交代冰冻切片的局限性和误诊的可能性。
（3）院方在手术记录和手术同意书中所记录的冰冻切片的检查结果与冰冻切片病理报告单上所记录的结果有明显出入，如果按照报告单的结果，院方应酌情保留患者子宫及右侧附件，以免对患者造成过度治疗。
该鉴定机构的最终鉴定结论为：某医院对患者黎某的医疗行为存在一定过错，且该过错造成了对患者黎某的过度治疗，某医院对此应负主要责任。
后针对法院根据某医院就鉴定结论所提异议发出的询问函，该机构给予如下答复：关于过度治疗，冰冻切片病理报告单的结论为“考虑为颗粒细胞或卵泡膜细胞瘤，待石蜡切片进一步确诊”，而院方在未明确是恶性肿瘤或良性肿瘤的情况下，就按照恶性肿瘤实施手术。我们认为，院方在术中诊断不明确时，应该酌情保留子宫及右侧附件，待石蜡切片确诊为恶性肿瘤后再行根治手术。从黎某的最后诊断来看并非恶性肿瘤，故某医院对黎某切除子宫及右侧附件存在过度治疗，且黎某伤残等级与过度治疗间存在因果关系。
关于放线菌病的治疗问题，医方对黎某病变严重的左侧附件切除后，完全可以酌情保留具有正常生理功能的子宫和右侧附件，先行抗生素治疗，视治疗效果再决定是否采用手术切除。鉴定机构还对黎某的伤残等级进行了鉴定，结论为：黎某子宫切除属7级残疾，双侧卵巢缺失属4级残疾，根据有关规定，被鉴定人黎某的伤残程度已构成4级。
法院在审理后认为，鉴定机构具有相应的鉴定资质，所依据的鉴定材料真实，鉴定程序合法，故其所得鉴定结论均可以作为本案认定事实的依据。根据鉴定结论，某医院对黎某所实施的医疗行为存在过度治疗的问题，且因此给患者造成了较为严重的身体伤害，某医院应对此承担赔偿责任，法院判定该赔偿责任的比例为80%，并依据该比例判决某医院赔偿黎某各项损失共计380000元。一审宣判后，某医院提起上诉，二审经审理驳回其上诉、维持原判。
【法院评论】
本案例是因过度医疗给患者造成较为严重身体伤害的典型案例。
首先，从主观角度而言，医疗机构存在明显的过错。手术中获得的黎某的病理标本冰冻切片报告单中写明黎某的病情“考虑”为颗粒细胞或卵泡膜细胞瘤，同时还明确指出“待石蜡切片进一步确诊”。但在手术记录中对这一报告结果的记录却变为“卵巢颗粒细胞瘤”，在手术同意书中所记录的医生告知患者的冰冻结果也为“卵巢颗粒细胞瘤”。两者相比较，即使不具备医学专业知识的人也能意识到“考虑”背后所附带的病情的不确定性，也能意识到应当通过石蜡切片进一步诊断。但作为具有专业知识的医务人员却未意识到这一点，所以法院确定某医院在主观上具有明显的过错，这是法院确定某医院承担80%这一较高责任比例的主要依据。
其次，通过鉴定结论可以看到某医院的医疗行为确系“过度”，即某医院对于黎某尚具有正常生理功能且可以先行抗生素治疗的子宫和右侧附件予以切除，构成了过度治疗。
再次，某医院的过度医疗行为给李某造成较为严重的身体伤害，这种伤害不仅是作为女性重要的身体部件的缺失，还使得其构成了较高等级的伤残。
最后，通过鉴定结论还可以确定，某医院过度医疗行为与黎某的损害结果之间存在因果关系。综合以上因素，法院确定某医院因过度医疗而侵害了黎某的健康权，应承担相应的过度医疗侵权责任。
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