侵犯商业秘密罪辩护_传统知识专利权保护的障碍
侵犯商业秘密罪辩护_传统知识专利权保护的障碍
广东长昊律师事务所
摘要：传统知识和遗传资源的知识产权保护是知识产权国际协调中的热点，我国对传统的专利权保护制度还没有建立起来，最主要的原因在于利用专利法保护传统知识存在很多的障碍，现有的知识产权制度也难以满足非物质文化遗产保护的需求。
关键词：传统知识；专利权保护；专利权制度；
在我国，专利的包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。根据《专利法》第22、23条，授予专利权的发明与实用新型，应当具备新颖性、创造性（即技术先进性）和实用性。而授予专利权的外观设计，则仅仅具备新颖性就够了。与其他知识产权相比，专利权具有以下特征：一是保护期限较短，并且不能续展。在我国，发明专利的保护期为20年，实用新型和外观设计专利的保护期为10年。。二是必须依法定程序获得。不同于著作权和商业秘密权。三是技术内容必须公开。即在程序上要求提交的发明或实用新型的说明书应当清楚、完整，技术方案必须进行充分地公开，其标准以所属技术领域的技术人员能够实现为准。在实践中，利用专利法对传统知识进行保护面临以下技术性难题。
一、能否满足新颖性
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。根据我国《专利法））对新颖性的判断标准，传统科技以及与其相关的发明创造能否符合这个标准，主要有如下几种情形：
第一，如果一项传统科学技术在从古至今的国内外出版物上从未公开发表过，也未曾以任何方式为公众所知，则可以申请专利并可能获得专利权保护。少数民族医药中独具民族特色与临床疗效的药物及诊治方法，大部分还未被医学界所认识、研究和开发，仍是一块尚未开垦的处女地。其中蕴藏的大量不为人知的医药宝藏，势必会对当今世界提倡的自然养生和绿色保健带来富有价值的开发途径和方法。例如，彝族是世界上心脑血管疾病发病率最低的民族。通过对彝族医药保健活动中有关心脑血管预防与治疗等的探讨和研究，包括有内服法、外敷法、烧火法、熏蒸法、洗浴法、割治法、拔火罐法、放血法、推拿按摩法等诸多方法，其中用动物药治疗成为彝族医药治疗多种疾病的特色之一。因此可以申请专利进行保护。
第二，我国的传统科技知识如何寻求专利权保护，在新颖性方面就主要面临来自两方面的威胁：其一，世界范围内的出版物公开，包括从古到今的所有书籍等。例如，许多传统的中医药，由于它们可能在我国古代的《体草纲目》、《伤寒论》、《金匮要略》和《千金方》等药典或药书中出现过，据统计我国的中医药古籍中记载了一万余种药物和几十万个方剂，因此可能会失去在专利法中受保护的可能性。其二，从古到今国内的公开使用或以其他方式为公众的所知。例如，传统医药知识的大量文献记载和国际广泛传播使得大量的传统医药知识已经处于对公众的公开状态，从专利法角度讲这些知识已经进入公有领域，不具有新颖性,与现有技术相比不可能具有创造性，不能被授予专利权。
第三，如果一项新的发明创造是在传统科学技术或相关知识的基础之上产生的，包括在不改变物品原来结构、不改变方法原有特性的前提下，发现了已知产品或方法以前不为人知的新用途发明，以及在保持已知对象独特性质的前提下对已知产品或方法作出的具有创造性改变的改进发明。对于这二者而言，只要满足必要条件当然可以取得专利。某些主体直接将传统科学技术作为自己的发明创造而申请专利，这无异于是盗窃他人的传统科学技术，这种情况就可能影响到有关原住民社区继续使用该传统科学技术或相关知识。
二、能否满足创造性和专利的工业实用性条件
我国《专利法》第22条对创造性进行了明确的规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”新颖性解决技术方案的新与旧的问题，创造性解决技术方案水平高与低的问题，都是授予专利权的必备条件。传统科技要符合我国专利法对创造性的要求也并不容易。例如，对于大多数传统农业技术、畜牧技术、狩猎技术等，也很难证明它们比现代农业技术、畜牧技术、狩猎技术有突出的实质性特点和显著的进步。专利权的另一特征是必须具备工业实用性，即寻求专利保护的对象应当是能够进行工业化再现的技术方案。而传统知识的多样化并不能满足专利法的保护要求，其中很多是属于基础理论知识，例如医药方面的辨证论治理论、针灸医学理论等；还有很多属于疾病的诊断和治疗方法，这些医药知识并不能被用来在产业上实施，只是用于指导生产或医学实践。特别是疾病的诊断和治疗方法在许多国家不属于专利保护的对象，不能通过专利法进行保护。
三、是否属于专利法明确排除的客体
专利法律关系的客体是专利法保护的发明创造。专利法的保护对象为‘发明创造”，但专利法并不是对任何发明创造都加以保护。一般来说，能获得专利的发明创造必须满足两方面的要求：一是该发明创造属于专利法规定的保护范围，各国的专利法对保护范围都有明确的规定；二是其符合专利法规定授予专利权的条件，即具有‘专利性”，通常称为“三性”（新颖性、创造性和实用性）。并非所有符合新颖性、创造性和实用性要求的发明创造都能成为专利。我国专利法第五条规定：‘对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”第二十五条规定：‘对下列各项，不授予专利权：科学发现；智力活动的规则和方法；疾病的诊断和治疗方法；动物和植物品种；用原子核变换方法获得的物质。对前款第四项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”
如果按照以上规定，我国非物质文化遗产中的很多内容都不能受到专利法的保护，例如有关自然界和宇宙的民间传统知识及实践中属于科学发现性质的内容，关于智力活动的规则和方法，传统中医药、藏医药或蒙古医药中对于疾病的特别诊断或治疗方法就不能获得专利权的保护；同理，传统科技知识中及与自然环境紧密相关的动物和植物品种也不能获得我国专利法的保护。同样，疾病的诊断和治疗方法，由于是以人和动物为对象的，不能在工业上应用，不属于专利意义上的发明创造。同时疾病的诊断和治疗等医疗活动直接涉及到人类的健康，不能由某个人垄断。否则，不利于医疗事业的发展和公众利益的保护。但诊断治疗的仪器等医疗设备，与普通产品一样可获得专利。另外，与传统科技知识有关的中医药的发明，也可以取得专利。据国家知识产权局检索咨询中心的一份调查报告显示，从我国专利法实施的1985-2000年期间，国家知识产权局公开的专利中，涉及中医药专利申请的共23954件，其中发明专利17770件，占742%；实用新型5453件，占22.8%；外观设计731件，占3.0%。61其中的很多申请都被授予了专利权。
