利用职务便利侵占单位财产，构成贪污罪还是职务侵占罪？格毒刑辩


律师说在职务侵占罪中“利用职务上的便利”实际上一方面包括非国有单位中的工作人员利用从事管理性工作的便利，另一方面也包括在国有单位中的利用从事劳务活动的便利、利用工作的便利的状况。
法律依据
　　1、《中华人民共和国刑法》(1997年修订)
　　第二百七十一条　公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
　　第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
　　2.《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》
一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体　　关于“从事公务”的理解
　　从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
二、关于贪污罪　　国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定
　　对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
　　《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
　　第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
　　第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
　　第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》
　　关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理
　　国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。
　　国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。
　　国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。
裁判规则
　　1、事业单位转企产权交割节点可成为区分贪污罪与职务侵占罪的界限——杨绘春贪污、受贿、职务侵占案
　　案例要旨：事业单位转企过程中，单位经理利用职务之便侵吞财物的，基于其犯罪行为在转企产权交割节点之前，该经理仍属国家机关工作人员，该单位仍属国有性质，其行为应认定为贪污罪。在转企产权交割之后，侵吞单位财物的，该单位性质已发生转变，行为人身份亦转变为公司人员，侵吞行为应以职务侵占罪论处。对上述非法侵吞单位财物的行为，应分别评价，实行并罚。
　　案号：(2008)扬刑二初字第0001号
　　审理法院：江苏省扬州市中级人民法院
　　来源：《江苏省高级人民法院公报》2009年第5辑(总第5辑)
　　2.医院中从事劳务工作的人员，利用职务便利将本单位财物非法占为己有的，构成职务侵占罪——司菁华职务侵占案
　　案例要旨：行为人在医院中从事的工作实质上是收取病人医药费并上交医院财务的劳务性工作，因此其不属于国家工作人员，故其利用职务便利将本单位财物占为己有的行为，构成职务侵占罪，而非贪污罪。
　　案号：(2001)沪高刑终字第185号
　　审理法院：上海市高级人民法院
　　来源：《中国审判案例要览》(2003年刑事审判案例卷)
　　3.村党支部书记利用职务上的便利，将集体收取的土地租金非法占为己有的，构成职务侵占罪——钱银元贪污、职务侵占案
　　案例要旨：村党支部书记利用其职务上的便利，将集体收取的土地租金非法占为己有，而且现有证据不能证明这一行为发生在在实施“协助人民政府从事国有土地的经营和管理”的行政管理工作时，对行为人的这一行为应以职务侵占罪论处，而非贪污罪。
　　审理法院：江苏省无锡市高新技术开发区人民法院
　　来源：《刑事审判参考》2010年第4集
　　4.集体企业负责人在政府担任公职期间未实际履行公职、管理行政事务的，不认定为国家工作人员——张士凯职务侵占、公司企业人员受贿案
　　案例要旨：集体企业负责人在政府担任公职期间，利用集体企业负责人职务之便，将本单位资金非法占为己有，数额巨大，因其未实际履行公职、管理行政事务，不认定为国家工作人员，其行为构成职务侵占罪而非贪污罪。其利用集体企业负责人职务之便，非法收受他人财物，为他人谋利益，数额较大，其行为构成公司企业人员受贿罪(注：《中华人民共和国刑法修正案(六)》将公司、企业人员受贿罪修改为非国家工作人员受贿罪)而非受贿罪。
　　案号：(2003)邮刑初字第24号
　　审理法院：江苏省高邮市人民法院
　　来源：《中国审判案例要览》(2004年刑事审判案例卷)
律师观点
　　1、区分职务侵占罪与贪污罪的关键在于查明犯罪主体及主体在犯罪中的作用
　　贪污罪的犯罪主体只能是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员;而职务侵占罪的主体则只能是公司、企业或者其他单位的人员。如果公司、企业或者其他单位中国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，应当按照主犯的犯罪性质定罪，如果犯罪的实施主要是利用国家工作人员的职务便利，则应认定为贪污罪;反之，如果犯罪的实施主要是利用非国家工作人员的职务便利，则应认定为职务侵占罪。
　　如果共同犯罪的实施既利用了国家工作人员的职务便利，又利用了非国家工作人员的职务便利，而且二者发挥了同等作用，无法分清主次，则应以贪污罪论处，同时对非国家工作人员以相对较轻的刑罚。保险公司的工作人员(但国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员除外)，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔骗取保险金归自己所有的，应当以职务侵占罪论处。
　　国有保险公司和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利骗取保险金归个人所有的，应当以贪污罪论处。村民委员会等村基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产的，以职务侵占罪论处;但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪。对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。(摘自《侵犯公民人身、民主权利罪与侵犯财产罪》，卢培伟主编，中国民主法制出版社2014年出版)
　　2.区分贪污罪与职务侵占罪的主要标准为行为人的身份，同时应当准确把握利用职务便利在两罪中的不同含义
　　笔者认为，两罪(职务侵占罪与贪污罪)的主要区分标准是行为人的身份。当然，这里所讲的身份，不是“国家干部”、“工人”这种人事制度意义上的身份，而是刑法意义上的主体身份。
　　以主体身份为标准，贪污罪与职务侵占罪区分的原则是：国家机关工作人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，以及虽非国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利非法侵占本单位财物的，一律以贪污罪定罪处罚;其他情况下，凡是利用职务上的便利非法占有本单位财物的，不论财产性质如何，依照《刑法》第271条第1款规定的职务侵占罪定罪处罚。
　　需要注意的是，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中非从事公务的人员，如果又未被委托管理、经营国有财产，则即使利用职务上的便利侵占本单位财物，也不能按贪污罪定罪处罚，而应认定为职务侵占罪。
　　当然，在国家机关、国有公司、企业等国有单位中非从事公务的人员之所以不能成立贪污罪，是因为他们不具有“从事公务”，因而也就没有贪污罪中的“利用职务上的便利”可言，然而，他们却可以构成职务侵占罪、存在职务侵占罪中的“利用职务上的便利”。这就引发了一个非常值得研究的问题：《刑法》第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”是否包括国有公司、企业或者其他国有单位?
　　贪污罪和职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是否具有不同的含义?有人认为，《刑法》第271条第1款规定的“公司、企业”，从所有制性质上说，是指非国有性质的公司、企业，“其他单位”也是指除上述公司、企业以外的一切其他非国有的单位。(注：参见黄太云、滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第388页)
　　笔者认为，这种观点不正确，如果这里的“公司、企业或者其他单位”仅仅是指非国有单位而不包括国有单位，事实上就把国有单位中非从事公务的人员利用职务上的便利侵占本单位财物的行为排除在职务侵占罪之外，而这些人员由于不符合贪污罪的主体也不可能认定为贪污罪，最终的结果是对于发生在国有公司、企业或其他国有单位中非从事公务人员侵占本单位财物的行为不能定罪。
　　那么，既然《刑法》第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”也同时包括国有公司、企业或者其他国有单位，对于发生在国有单位中的人员是认定贪污罪还是职务侵占罪，从主体的角度来说，就如上文所述，是应当考查行为人是否国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员;从职务上的便利来说，逻辑推理的当然结论便区分贪污罪和职务侵占罪的“职务”了。
　　因此，仅在形式逻辑上推理，也完全可以断定贪污罪和职务侵占罪中的“利用职务上的便利”具有不同的含义。换言之，如果说贪污罪和职务侵占罪中的“利用职务上的便利”含义相同，则对于在国有单位中的人员区分贪污罪和职务侵占罪就是不可能的难题，也会使得贪污罪中行为人从事公务这一特征在界定主体、区分贪污罪和职务侵占罪的界限上的功能丧失。基于逻辑的分析和事实的考察，笔者认为，职务侵占罪中“利用职务上的便利”实际上一方面包括非国有单位中的工作人员利用从事管理性工作的便利，另一方面也包括在国有单位中的利用从事劳务活动的便利、利用工作的便利。
　　但是，非国有单位中的工作人员利用从事管理性工作的便利，不包括具有国家代表性的管理性活动形成的便利(如国有单位委派到这些单位从事管理性工作即从事公务的情况)。(摘自《职务犯罪重点疑难精解》，赵震著，法律出版社2013年出版)
　　来源：法信
　　转自：法律讲堂