论我国商业秘密的刑事法律保护
长昊商业秘密律师
摘 要：商业秘密作为一种知识产权日益引起关注，许多国家对此均有专门的法律规定。我国正处在新技术革命和市场经济迅速发展的时代，加强商业秘密保护是社会的必然选择。我国商业秘密的刑事法律保护有待完善。
关 键 词：商业秘密；侵犯商业秘密罪；刑事法律保护；完善
随着我国社会主义市场经济建设的迅速发展和加入WTO进程的不断加快，商业秘密的法律保护显得日趋重要。从我国目前的立法现状来看，继1993年《反不正当竞争法》对商业秘密作出规定以来，基本上形成了以民法保护为主、刑法保护为辅的法律保护格局。但是，当前我国理论界对侵犯商业秘密罪尚有若干问题认识不同，本文拟就侵犯商业秘密罪的构成要件、立法现状及存在的不足等问题作些粗浅探讨。
一、侵犯商业秘密行为概述
对侵犯商业秘密行为，仅仅采用列举的方式来描述是远远不够的。从各国的法律规定来看，侵犯商业秘密行为一般包括以下构成要件：
1侵犯商业秘密行为的主体是一般主体。侵犯商业秘密的行为人既可以是自然人，也可以是企业法人或非法人组织；既可以是单位内部职工也可以是外部人员。
2侵犯商业秘密行为的对象为商业秘密。虽然对商业秘密的含义，目前国际上尚未有一个统一而权威的解释，但各国基本上都对以下三个要件予以认同：第一，秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征，同时又是商业秘密区别于专利的最显著的特征。第二，价值性。商业秘密正是“因其属于秘密而具有商业价值”，所以价值性是商业秘密必须具备的特征，它主要是指其能为权利人带来显在的或潜在的经济价值或竞争优势。 第三，管理性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。所谓合理的保密措施，就是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。
3行为人客观上采取了不正当手段-实施了不法行为。各国法律对不正当手段有不同解释。美国《统一商业秘密法》规定的不正当手段是指窃取、贿买、不真实表示、违反或诱使违反保密义务，或者通过电子方法或其他方法窥探。日本《不正当竞争防止法》则规定了盗 窃、欺诈、胁迫等不正当手段。我国《反不正当竞争法》也作了类似的解释。但随着高科技的普遍运用和商业间谍职业化的趋势，许多国家对不正当手段作了扩充解释。但是，任何一国要“穷尽所有的不正当手段是不可能的”。
4行为人主观上存在过错。侵犯商业秘密的行为人主观上应存在故意或过失的心理状态，明知道或者应当知道商业秘密是未经权利人的许可而非法占有、披露 或使用的。几乎所有国家的商业秘密法律制度都规定了这一构成要件。
二、侵犯商业秘密罪的认定
从维护社会正当的经济秩序和保护公共利益出发， 许多国家在普通刑法、有关的经济法规、单行的经济刑法中作出规定，对侵犯商业秘密的行为予以惩处。
我国1979年刑法未规定侵犯商业秘密罪，它是1997年修订刑法新增加的罪名，其主旨在于保障商业秘密的有偿转让和合理竞争，维护正常的社会主义市场经济秩序，促进科学技术的发展。根据刑法第291条的规定，侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。我国刑法规定的侵犯商业秘密罪具有以下主要构成特征：
1本罪的主体，可以是任何年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人、法人和非法人组织。其自然人包括商业秘密所有单位的外部人员和内部一般职工以及因工作关系掌握商业秘密的专业人员。
2本罪的客观方面，表现为行为人具有侵犯权利人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。具体有三种表现形式：其一，以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密；其二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；其三，违反约定或者违反权人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人 使用其所掌握的商业秘密。
3本罪的主观方面，多数是故意，少数是过失。其中有的行为只能由故意构成，如以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为。有的行为既可以由故意构成，有可以由过失构成。如对于行为人明知或应知本条第一款所列行为，而仍获取、使用 或者披露他人的商业秘密的行为。其中，在“应知”的情况下，构成本罪的，则是一种过失犯罪。
三、我国商业秘密刑事法律保护中存在的问题及对策
由于商业秘密所涉及的领域十分广泛，又受多种因素的制约和影响，我国对商业秘密的刑事法律保护仍将有一个较长的完善过程。当前明显的不足主要表现在以下几个方面：
首先，从罪名来看，我国刑法是把侵犯商业秘密作为一个罪名来规定的，在此罪名之下，将各种性质、社会危害性不同的行为、不同的主体以同一层次的危害性程度平行规定在一起，承担同一个刑种或刑罚幅度，这与我国刑法规定的罪刑相适应原则不符。
其次，有关规定不够明确，缺乏可操作性。主要表现为：（1）关于“造成重大损失”及“造成特别严重的后果”规定得不够具体。 什么行为是犯罪，对犯罪处以何种刑罚，必须在事前明确规定，这是罪刑法定原则法定性和明确性的要求。（2）对“国家秘密”和“商业秘密”的界限未作规定。究竟哪些商业秘密是国家秘密，那些商业秘密不属于国家秘密，无划分标准，对商业秘密的确认缺乏法定依据，这就导致定罪量刑时适用法律不统一。尽管国家秘密与商业秘密在内容上及范围上都有很大不同，但二者又有交叉关系。因而，当出现一行 为同时符合两法条的情形，则会产生法条竞合的问题， 从而出现法律适用的选择。
再次，在商业秘密保护的法律体系上，刑事立法处于辅助地位，这本身就意味着侵犯商业秘密罪属于轻微犯罪，对于这类轻微犯罪，国外立法基本上采取了“告诉乃论”的起诉方式，意即只有被害人的告诉才处理。
综合以上我国立法现状及存在的问题，从维护社会主义市场经济秩序，保障公平竞争的角度出发，有必要参照和借鉴国外立法的成功经验，进一步完善我国的商业秘密刑事立法。长昊商业秘密律师就此问题简单谈几点建议：
第一，宜将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名，在此类罪名之下，根据各侵犯行为的性质具体设定为不同的个罪名。各国刑法或反不正当竞争法等规定的罪名不尽相同，但一直把侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，在此类罪名下，规定具体的罪名，如泄露工商秘密罪、刺 探商业秘密罪、为外国人刺探和提供商业秘密罪、侵占商业秘密罪、盗卖技术资料罪等等。我国刑法在侵犯商业秘密罪之下，可设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和以其他不正当手段获取商业秘密罪等四个罪名，并规定相应幅度的法定刑，以有利于彻 底贯彻罪刑相适应原则。
第二，应明确该类犯罪的主体。从犯罪主体来看，主要是公司的雇员、具有一定业务身份的人员、其他知悉他人商业秘密的人员。因主体身份不同，其实施侵犯行为的社会危害程度也不同，在处刑上应有所不同。对此，法律应采取明示的立法方式，以切实达到规制公民 行为的目的。
第三，应将“重大损失”及“特别严重后果”明确化。从世界范围来看，我国刑法对侵犯商业秘密罪的规定可能是最为全面的，同时也是最为严厉的。刑法第291条的适用范围过于宽泛，甚至对商业秘密违约行为也要给予刑事制裁，这无疑是不大合适的，因此对刑法第291条的规定还需要作进一步完善，以便于法律适用的统一，更好地保障被告人的合法权益。
第四，关于起诉方式，宜采取“告诉乃论”的方式。长昊商业秘密律师认为，刑法可将其直接规定为“告诉才处理”， 这样更有利于直接保护商业秘密权利人的利益。当然，如果侵犯商业秘密的行为直接涉及国家利益或情节比较严重的，也可由国家提起公诉，如为外国刺探商业或产业秘密的行为等。
