【案情】

　　2013年9月的一天，胡某因与宋某争抢土方工程发生矛盾，胡某召集王某、孙某、李某等人前往饭店与胡某会合。胡某安排上述人在饭店吃饭，饭后，胡某用车将徐某等人及准备的工具带至工地，到现场后徐某从私家车上取出砍刀、钢管、棍棒等物品，分发给到场的每个人。徐某等人拿着工具在路边的等待对方过来，后因有人报警，众人遂离开现场。

　　【分歧】

　　本案在审理过程中，存着二种不同的意见。

　　一种意见认为，本案被告的行为构成聚众斗殴（未遂）。聚众斗殴是行为犯，聚众斗殴罪的法定犯罪行为由聚众和斗殴两个行为构成，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施聚众行为时，就已经开始着手实施法定的犯罪行为，只有完成了聚众行为并着手实施斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了聚众行为就因意志以外原因而终止，应属于犯罪未遂。

　　第二种意见认为，本案被告的行为不构成聚众斗殴罪。聚众斗殴罪是行为犯，斗殴行为是实行行为，而聚众行为是预备行为。聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序，只有斗殴行为一经实施才会对社会公共秩序造成直接的损坏，而行为人只要着手实施斗殴行为，即构成既遂。本罪，不可能存在未遂的停止形态。

　　【评析】

　　笔者同意第一种意见，该案犯罪嫌疑人构成聚众斗殴罪（未遂），应当定罪处罚。理由是：

　　根据刑法罪责刑相适应原则，本案几名嫌疑人拿的都是足以致死、致伤的械具。持械聚众的行为已经危害到社会秩序，一旦斗殴行为发生将会对社会秩序造成严重的、不可逆转的损坏。因此，对这种大规模持械聚众的行为应当予以刑法打击，目的是更为有效地保护法益，增加刑法的威慑力。江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅2000年10月11日出台的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件使用法律若干问题的讨论纪要》中规定：“斗殴一方或双方人员已纠集，在途中或斗殴现场，因公安机关查获、制止等原因而斗殴未逞的，可以聚众斗殴（未遂）处罚。”而省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅2002年10月25日联合出台的《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用若干问题的意见》及2009年三部门《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》强调聚众斗殴需有互相殴斗的行为与犯罪既未遂的认定并不矛盾。

　　根据刑法总则对故意犯罪形态的规定，本案犯罪嫌疑人是已经着手实施持械聚众行为，斗殴行为是由于在等待对方得知有人报警后，因为意志以外的原因而未能得逞。因此，根据刑法理论关于未遂犯罪形态的规定，聚众斗殴罪中应该有未遂形态，笔者认为江苏省2000年的规定中对聚众斗殴未遂的规定较为合理。

　　（作者单位：江苏省丰县人民法院）
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