本文是由张某故意杀人（中止）案的诉讼过程引发的。
　　被告人张某故意杀人（中止）案由某县人民检察院向县人民法院提起公诉，经开庭审理，县法院的办案人员认为本案定性存在问题，遂向市中级人民法院请示。市中级人民法院经审查后认为本案被告人张某的行为应构成暴力干涉婚姻自由罪，不构成故意杀人（中止）罪，并给予答复。接市中级人民法院的答复后，县法院通知了县检察院。鉴于暴力干涉婚姻自由系自诉案件，县检察院遂撤回起诉，并通知被害人，告诉其可直接向县法院起诉。后被害人向县法院提起自诉，县法院受理后予以立案。目前，此案正在进一步审理中。
　　本文无意于探讨本案的定罪量刑，更为关注的是本案所引发的若干程序问题。
　　一、案件的定罪量刑能否向上级法院请示
　　审判实践中，下级法院遇有疑难、复杂或影响较大的案件时，习惯于向上级法院请示汇报，由上级法院作出具体处理决定，下级法院予以遵照执行。这被认为是“先定后审”的典型表现形式之一。{1}这种做法与我国刑事诉讼法的宗旨和原则是相违背的。
　　《刑事诉讼法》5条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，……”第162条规定，“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实，证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：……”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第112条规定开庭审理和评议案件，必须由同一合议庭进行。合议庭成员在评议案件的时候，应当表明自己的意见。如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。”从上述规定可以看出判决是由合议庭成员在经过开庭审理、评议后所做出的决定，而不是合议庭之外的人做出的决定，也不是事先已做好的决定。审判实践中“先定后审”、“上定下审”的做法明显违反了《刑事诉讼法》的规定。
　　为充分保障当事人的合法权益，维护法律的统一正确实施，《刑事诉讼法》10条规定人民法院审判案件，实行两审终审制。”同时在第三章规定了第二审程序，赋予了被告人（包括法定代理人，下同）上诉权，被害人（包括法定代理人，下同）请求抗诉权，以及检察机关抗诉权，此外还规定了上诉不加刑原则，以保障被告人充分行使上诉权。诉讼机制的作用在于依据社会冲突的不同状况，运用诉讼手段对冲突实施不同手段的排除和抑制，维护和整合现实统治关系，从而实现社会控制。{2}而设置二审程序的法律价值在于发现和纠正一审判决在认定事实和适用法律上的错误，实现诉讼民主和实体公正。如果下级法院在作出判决前已经向上级法院作过请示，上级法院也就定罪量刑提出了明确的意见，那么一审判决无疑就是上级法院的意志和决定。即使一审判决在认定事实和适用法律上存在错误，二审法院也很难作出改判的决定。这种“审者不判，判者不审”、“上定下审”的做法在实质上剥夺了被告人的上诉权和检察机关的抗诉权，也限制了诉讼排除和抑制社会冲突功能的发挥。
　　《刑事诉讼法》152条规定，“人民法院审判第一审案件应当公开进行”。第157条规定，“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”如果下级法院在作出裁判前已向上级法院作过请示，那么，依据上级法院的意见所作出的一审判决实际上就成了上级法院对案件进行书面审理的结果。这样，公开审理和直接言词原则就流于形式，成为一种摆设，程序公正也无从体现和保证。
　　我国《宪法》和《人民法院组织法》均规定上、下级法院之间是监督和被监督的关系。这种关系的主要体现是上级法院对下级法院的审判工作进行宏观上的指导和监督。从理论上讲，上级法院与下级法院在独立行使审判权方面是完全平等的，上级法院不得干预下级法院正在审理的案件，而只有在下级法院的裁判作出后，被告人提出上诉或检察机关提出抗诉的情况下才能依法进行审理。下级法院在裁判前向上级法院请示，并依上级法院答复作出裁判，无意中使上、下级法院之间形成了一种事实上的行政依附关系。而这种行政依附关系的形成必将对独立审判和两审终审制度存在的价值和意义产生冲击。
　　对于审判实践中存在的下级法院无法作出决定的疑难、复杂、重大问题和案件，需要向上级法院请示或需要由上级法院来决定的，可以通过相关措施和制度设计予以解决，而不能搞“先定后审”、“上定下审”。笔者认为，以下三项揖施可为此类问题的解决提供帮助：
　　第一，对于下级法院就具体案件所作的请示，可由上级法院内设的研究部门来负责答复，而不应由对口部门负责答复。在答复时，只能提供原则性的指导意见，而不能对定罪科刑提出具体的结论性意见。
　　第二，充分发挥司法解释的功能。对于审判实践中具体运用法律法令的、带有普遍性的问题，可以层报最高人民法院，由最高人民法院发布司法解释。
　　第三，建立判例制度。最高人民法院对于被告人上诉或检察机关抗诉的案件，如果发现其中涉及一些重大、复杂和带有普遍性的法律适用问题，应当开庭审理，作出判决或裁定，形成司法判例。这种判例一旦发布，就具有普遍适用的法律效力，对全国各级法院均有约束力。
　　二、本案能否由县检察院撤回起诉或由县法院驳回起诉
　　修改后的《刑事诉讼法》把人民法院在庭前对案件进行实体审查改为进行程序审查，取消了人民法院可以要求人民检察院撤回起诉的规定。对于依法认定被告人不构成犯罪的，应当依据《刑事诉讼法》162条的规定作出无罪判决。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第351条规定，“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”可见撤回起诉只适用于三种情况：（1）不存在犯罪事实；（2）犯罪事实存在但不是被告人所为；（3）犯罪事实虽是被告人所为但不应当追究被告人的刑事责任。修改前的《刑事诉讼法》108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”可见司法实践中，撤回起诉的前提条件是对被告人的行为不需要判处刑罚，而且人民检察院的这种撤诉权只是一种请求权，最终能否撤回起诉由人民法院决定。最高人民法院《解释》第177条规定，“在判决宣告前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”
　　本案中，县法院请示市中级人民法院后，市中级人民法院改变了县检察院的指控罪名，县法院通知县检察院并由县检察院撤回了起诉。这一做法明显违反了上述规定。首先，该案不具备撤回起诉的实体条件，县检察院不能要求撤回起诉。其次，县法院不应准许县检察院撤诉，更不应通知县检察院撤回起诉。
　　《刑事诉讼法》150条规定，“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，应当决定开庭审判。”最高人民法院《解释》第117条规定，“案件经审查后，应当根据不同情况分别处理：（1）对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回人民检察院；（2）对于不符合本解释第116条第（2）至（9）项规定之一，需要补送材料的，应当通知人民检察院在三日内补送；……”这里所指“解释第116条第（2）至（9）项规定”就是指指控的犯罪事实、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片等材料。从上述规定可以看出，对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院经审查后认为附送材料不齐全的，可以要求人民检察院补送，但不能据此不予受理，更不能驳回起诉。对于没有管辖权或不能将被告人交付审判的，也只能把案件退回人民检察院，而不能驳回检察院的起诉。同时人民法院与人民检察院均是国家司法机关，各自独立，相互之间只是一种“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，二者共同承担着打击犯罪、保护人民的职责。人民检察院代表国家向人民法院提起公诉，是其依法独立行使公诉权的表现，人民法院不能依审判权驳回人民检察院代表国家提起的公诉，以审判职能剥夺公诉职能。因此，本案中，县法院也不能依职权驳回县检察院的起诉。
　　三、县法院应否受理本案被害人的自诉
　　最高人民检察院《规则》第353条第4款规定，“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。”最高人民法院《解释》第117条第4项规定，“人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。”也就是说，根据现行规定，对于人民检察院撤回起诉的案件，如果没有新的事实或者新的证据，不能第二次向人民法院提起公诉。这是“一事不再理”原则在我国刑事诉讼中的贯彻与体现。
　　“一事不再理”原则是联合国刑事司法准则所确认的原则，在英美法中也称为“禁止双重危险”原则。根据这一原则，被告人不得因同一罪行而受到一次以上的起诉、审判和科刑。美国联邦宪法第5修正案规定任何人均不得因同一罪行而两次受到生命或身体上的危险。”在刑事诉讼中确立“一事不再理”原则就是在确保程序独立的基础上追求程序公正、重视人权保障的价值目标选择。其在刑事司法中的意义主要表现在四个方面：（1）从人道原则出发，保障被追诉人的权利，防止其受到任意的重复追诉和审判；⑵从维护法制考虑，保障判决的“既判力”，以维护法律实施的确定性及权威；（3）基于诉讼效率的要求，及时终结诉讼，节约诉讼资源；（4）从司法效益看，可以促使控诉机关缜密侦查、慎重起诉，保证控诉质量。{3}因而，“一事不再理”原则已得到各国的普遍认可。
　　如前所述，在我国，对于检察机关撤回起诉的案件，只有有新的事实或新的证据，才可以再次向法院提起公诉。最高人民法院《解释》第117条第3项规定，“对于根据《刑事诉讼法》162条第（3）项规定宣告被告人无罪的案件，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理。”可见，在我国，由于过分追求案件的实体真实，强调打击犯罪的司法目的，致使“一事不再理”原则在司法实践中贯彻不彻底，充其量只是一种有限的“一事不再理”原则。即使根据这种有限的“一事不再理”原则，在本案中，县人民检察院撤回了起诉，如果没有掌握新的事实或发现新的证据，依然不能再次向人民法院提起公诉。
　　但是，检察机关撤回起诉后，被害人以自诉人的身份提起自诉是否违背“一事不再理”原则，人民法院能否受理？刑事诉讼法和相关司法解释均未作规定。笔者认为，答案依然是否定的。“一事不再理”原则价值的根本立足点在于被追诉人的权利保障，对同一个人不能因同一罪行而受到一次以上的追诉。在这里，强调的是被追诉人面临追诉危险的次数，是对追诉次数的限制，这种限制不随追诉主体的改变而改变。人民检察院在撤销对被告人的第一次追诉后，如果允许其他主体（包括被害人）再次向人民法院起诉，势必使被告人陷入第二次追诉危险之中，因而是违背“一事不再理”原则的。在本案中，县检察院撤回起诉后，被害人不能以同样的事实和证据向县法院提起自诉，县法院也不应受理被害人的自诉请求。
　　四、人民法院能否变更指控罪名
　　在审判实践中，当人民法院发现人民检察院指控的罪名与案件事实不符时该如何处理。《刑事诉讼法》对此未作规定。最高人民法院《解释》第176条第2项规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”也就是说，人民法院可以直接改变人民检察院的指控罪名。在司法实践中，人民法院直接改变人民检察院的指控罪名的现象也时有发生，綦江虹桥系列案中赵祥忠玩忽职守案就是适例。该案中，重庆市人民检察院以涉嫌玩忽职守罪对赵祥忠提起公诉，重庆市第一中级人民法院在采纳了辩护人提出的赵祥忠不具有玩忽职守罪主体身份的辩护意见，认定公诉机关指控的罪名不能成立的同时，直接改变了公诉机关的指控罪名，以工程重大安全事故罪对赵祥忠定罪量刑。法律规定和司法实践均认可人民法院可以直接改变人民检察院指控罪名的做法，明显违背了法理和刑事诉讼的基本原则。
　　不告不理是现代诉讼普遍遵循的原则，也是现代诉讼文明、民主、科学的重要标志。这一原则包括三层含义：（1）控告和审判职能分离，由不同机关行使；（2）审判以起诉为前提，未经起诉的案件，法院不得径行判决；（3）审判受起诉范围限制，不得及于起诉之外的人和事；{4}现代司法架构表现为控、辩、审三方各司其职的局面，控、辩双方互相配合、互相制约，通过证明来发现案件真相，而法院居中裁判，确认已经证明的案件真实。三者的职能分工，不可随意超越。不告不理原则通过控、审之间的制衡来遏制司法擅断，防止司法权力的滥用，以确保司法公正。如果允许人民法院直接改变人民检察院的指控罪名，难免会产生审判职能侵犯公诉职能的嫌疑，违背了控、审分离的不告不理原则，破坏了现代司法架构的平衡。
　　人民法院直接改变人民检察院的指控罪名，违背了辩论原则，损害了被告人的辩护权。修改后的《刑事诉讼法》对我国庭审方式进行了改革，吸收了当事人主义的一些合理因素，采用以控、辩双方举证为主的审判方式，增强了对抗性。在对抗制诉讼模式下，为维护刑事诉讼的架构平衡，保障诉讼公正，需要强化被告方的辩护能力，使其拥有与控方平等的法律地位，相同的诉讼权利义务，能有效抗辩指控。人民法院直接改变人民检察院的指控罪名，在程序上没有给控、辩双方（尤其是辩方）提供攻击与防御的机会而具有明显的突袭性。这种缺乏公正程序保障的“突袭性裁判”，无从保证裁判的合理性与正当性，为现代诉讼所禁止。
　　禁止人民法院直接改变指控罪名，也是世界各国普遍遵循的立法态度。在职权主义诉讼模式的德国，其《刑事诉讼法》264条第2项规定，“法院不受开始审判程序的裁定所依据对行为的评断之约束。”第265条规定，“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法条款作判决。”{5}在当事人主义诉讼模式的美国实行诉因制度，要求起诉时注明诉因，法官在发现查明的案件事实与诉因不符时，不能径直改变罪名，而应在保障被告人防御权的前提下，由起诉方对诉因加以变更和修改。{6}在混合制诉讼模式的日本，其《刑事诉讼法》312条规定，当法院认为检察机关控诉罪名不当时，“鉴于审理的过程认为适当时，可以命令对诉讼原因或处罚条文加以追加和变更。”“法院在诉讼原因或处罚条文经追加、撤回或变更时，应当迅速将追加、撤回或变更的部分通知被告人。”{7}可见，在上述国家的法院无权直接改变指控罪名，如果认定罪名与指控罪名不一致时，在确保辩论原则的前提下，由控方变更指控罪名。这种做法不仅避免了法院直接改变指控罪名现象的发生，保障了被告人的辩护权，而且还有利于打击犯罪，保证了刑事诉讼目的的实现。
　　五、本案应当如何处理
　　要解决这一问题，先得搞清楚暴力干涉婚姻自由罪能否由检察机关提起公诉？
　　我国《刑事诉讼法》170条规定，“自诉案件包括三类：（1）告诉才处理的案件；（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”根据最高人民法院《解释》第1条规定，暴力干涉婚姻自由案属告诉才处理的案件，是自诉案件的一种。那么，对这种告诉才处理的案件，能否允许人民检察院提起公诉呢？回答是肯定的。
　　在远古时代，犯罪被认为是损害个人利益的行为，起诉完全由私人进行。对犯罪人进行追究和惩罚与否，取决于被害人是否向国家审判机关提出控告。随着刑事诉讼制度的演变和发展，由于对犯罪性质认识的更新，国家公诉制度得以建立，被害人自诉逐步为国家公诉所取代。从理论上讲，犯罪是对社会公益的侵犯，所以惟有国家才是现代刑事诉讼的追诉主体，像美国、日本和法国等国，刑事起诉权由国家垄断，被害人无权提起自诉。即使某些国家基于不同利益的考虑，对犯罪实行公诉为主、自诉为辅的追诉制度，但并不能排斥国家依其职权对自诉型犯罪的追诉。同时我国《刑法》98条规定，“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”可见，我国也并没有排除人民检察院在某些特殊情况下对自诉型犯罪提起公诉的权力。从本案看，如果排除人民检察院此种情况下对自诉型犯罪的公诉权，将会导致被害人因受“一事不再理”原则的限制而无法提起自诉，使犯罪分子逃避刑罚制裁，被害人的合法权益无法得到国家的保护。
　　在确认了人民检察院可以就暴力干涉婚姻自由案提起公诉的基础上，我们来寻求解决本案的最佳途径和方案。{8}
　　当人民法院认定的罪名与人民检察院指控的罪名不一致时，一般来说有四种解决方案可供选择：第一种解决方案是由人民法院直接改变人民检察院的指控罪名，按依法认定的罪名作出有罪判决；第二种解决方案是由人民检察院撤回起诉或人民法院直接驳回起诉；第三种解决方案是由人民法院直接作出指控罪名不能成立的无罪判决；第四种解决方案是由人民法院通知人民检察院变更起诉，同时告知被告人人民检察院变更指控内容，然后再安排必要的调查和辩论，在充分听取控、辩双方意见的基础上做出判决D
　　上述四种解决方案中，第一种方案和第二种方案不具有可行性，这在前面已经作过分析。至于第三种方案，如果人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据也确实、充分，依法可以认定被告人有罪，仅仅因为确定罪名上的技术性失误就判决被告人无罪，似乎有矫枉过正之嫌，也与刑事诉讼的立法宗旨相违背。惟有第四种方案是合理而可行的。首先，我国法律规定中有关于变更起诉的规定。最高人民法院《解释》第178条规定，“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；……。”最高人民检察院《规则》第351条规定，“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；……”两高在变更起诉的事由规定上虽有不同，但人民检察院在提起公诉后可以变更起诉是相同的。其次，当法院认定的罪名与控诉机关指控的罪名不一致时，由法院通知控诉机关变更指控罪名是世界各国普遍采取的做法。这一点前面也已提到。因而，变更起诉是符合世界立法潮流的。故建议以立法形式对此加以规定，具体可在《刑事诉讼法》164条后增加一条，规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与经审理依法认定的罪名不一致的，应当通知人民检察院变更指控罪名。”对于坚持指控罪名的，人民法院只对指控的罪名进行审理，依据法律认定指控的罪名不能成立的，人民法院可以作出无罪判决。我想，恐怕没有哪一个控诉机关甘愿冒无罪的风险而拒不变更罪名错误的指控。因而，在本案中，可由县法院通知县检察院，由县检察院变更指控罪名，县法院再就变更后的罪名进行审理并作出判决。