【要旨】

　　行为人因特定危险的先行行为，对一般人负有以特定行为防止危险发生的义务，行为人应作为而不作为引致损害结果的，应承担不作为侵权赔偿责任。

　　【案情】

　　刘云出生于1997年5月5日，系原告刘祥春、王程英之子。2013年8月12日，刘云到重庆市堰坪乡街道外长滩河桐子坝砂场河沟里游泳时溺亡。被告钱奉林经重庆市云阳县水务局批准取得了该河道的采砂许可权，有效期为2012年5月18日至2014年5月18日，在采砂场范围内，设有禁止下河游泳标志。被告重庆云能发电有限公司在云阳县盖下坝进行水电开发、运营管理等，2012年9月18日政府批准了云能公司发布盖下坝水电站开闸放水的公告。事发当天，云能公司按照要求拉响了防洪警报，进行了开闸放水，其防洪警报器距离钱奉林的采砂场和出事地点约200余米。

　　刘祥春、王程英认为出事地段系钱奉林开采砂石挖掘后而形成深水堰塘，坡陡水深，非常危险，但是钱奉林没有采取必要的安全防护措施，导致刘云溺亡，故起诉请求法院判令被告钱奉林等赔偿各项损失共计175686元。

　　【审理】

　　重庆市云阳县人民法院经审理认为，刘云在事发时系年满十六周岁的限制民事行为能力人，能够从事与其年龄、智力相适应的民事活动，具备了一定的分辨是非、保护自身安全的意识和能力，对下河游泳的危险性应有足够的辨识能力，而其无视事发河段设立的警示标志及可能存在的危险，仍然下河游泳，其应当对溺水死亡后果承担主要责任。

　　钱奉林在事发河段采砂形成水坑，客观上产生了危及公众生命及财产安全的隐患，虽然其在事发河段设立了警示标志，但其采取的安全措施不到位，不足以消除该安全隐患，未尽到合理范围内的安全注意义务，其在本案中具有较小过错，故应适当承担侵权责任。云能公司通过合法途径取得开闸放水的许可，并在事发当天拉响了防洪警报，其已尽到必要的安全保障义务，故云能公司不应当承担侵权责任。综合刘云与钱奉林在本案中过错程度，酌情确定钱奉林承担10％的赔偿责任。判决由钱奉林赔偿刘祥春、王程英因刘云死亡产生的经济损失16966.66元。

　　宣判后，被告钱奉林不服，向重庆市第二中级人民法院提起上诉，称已在下河的道路及采砂场周边设置了警示标志，尽到了安全注意义务，不应承担赔偿责任。

　　重庆市第二中级人民法院认为，上诉人钱奉林在事发河段采砂，改变了河床地貌，形成水坑，在有可能危及他人的生命及财产安全时，其应当采取相应的安全措施，避免他人受到损害。虽然上诉人钱奉林在部分地点设置了警示标志，但该安全防护措施不到位，不足以消除安全隐患。因此，原审判决其承担10%的赔偿责任并无不当。据此判决：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案的争议焦点是采砂行为是否产生作为义务，如有，产生何种作为义务。

　　1、先行行为产生作为义务

　　先行行为通常指，行为人自己实施的特定行为，致使他人保护的法益处于危险或危险升高的，这一使他人法益处于危险或升高危险的行为就是先行行为。先行行为产生作为义务是因为行为人的行为引起了危险，介入了他人生活资源的变动，违背了团体主义、公序良俗和诚实信用原则。

　　美国《侵权法重述（第三次）》第40条规定：当行为人的先前行为，只要制造了一个继续性的有形损害，该行为人负有阻止损害发生或将损害限定在最小范围的合理注意的义务。

　　由于自己的行为而使得他人的合法权益处于危险状态时，行为人就产生阻止损害结果发生的作为义务。先行行为人有意无意制造了一个可能致人损害的危险源，在某种程度上仅该行为人最有条件采取措施及时控制这些危险，行为人可以通过控制自己的行为来避免制造危险，或者在制造危险后，可以通过积极地履行作为义务来防止危险事故的发生。先行行为人的行为实现了其意图获得利益，适当负担责任符合正义的要求。

　　本案中钱奉林在事发河段采砂行为属于典型的先行行为，采砂改变了河床地貌，形成深水坑，对一般人生命及财产安全存在危险性，因而钱奉林负有消除这一危险源或采取合理措施防止危险发生的作为义务。

　　2、行为人违反作为义务致人损害构成不作为侵权

　　不作为侵权行为是指行为人违反对他人负有的某种作为义务，未实施或正确实施该义务所要求的行为而致他人损害的行为。

　　不作为侵权行为中的过错主要体现为过失。在不作为侵权行为中，行为人所负有的注意义务程度稍高，其不仅需要实施某种作为义务所要求的行为，而且需要适当地实施该行为，其负担的注意义务的内容主要是对他人施以救助和保护。

　　将危险的控制作为不作为侵权损害分担依据，在防止损害的发生上的效果是显而易见的。通过规定不作为侵权行为人的损害赔偿等责任，教育行为人，引导他们的正确行为，预防损害的发生。而且，主要根据危险的控制确定的这些不作为者，他们又是能够通过合理的注意，最容易发现危险，最有能力控制危险和预防损害发生的主体，他们通过采取积极措施，能够有效地避免和减少损害。

　　本案中钱奉林采砂后仅在部分地点设立警示标志，没有采取适当的安全措施最大限度地防止危险的发生，与刘云在该河段溺亡这一损害后果之间存在因果关系，故法院判决其承担10%的赔偿责任正确。

　　（作者单位：重庆市第二中级人民法院）