【案情】

　　2012年11月11日，某开发商与张某签订《商品房买卖合同》（下称买卖合同），合同约定开发商向张某出售商品房一套，售价325万元（当日张某支付首付款195万元，余款130万元办理银行按揭）。合同附件约定：因买受人未按约定还款，导致出卖人向银行承担保证责任的，买受人应向出卖人支付总价款10%的违约金，且出卖人有权解除合同。2013年1月11日，开发商、张某与某银行签订按揭合同，合同约定还款期为13年，自2013年2月至2026年1月。自2014年7月起，张某未按约定归还银行贷款，开发商承担阶段性保证责任，被银行在开发商向银行提供的按揭保证金账户内扣划3.8万元。2015年1月，开发商向法院起诉，要求解除其与张某签订的买卖合同，并要求张某承担违约金32.5万元，赔偿经济损失3.8万元。

　　【分歧】

　　购房者张某断供，导致开发商承担保证责任，开发商能否行使合同约定的解除权？该案处理过程中争议焦点是约定解除合同的格式条款效力问题。第一种意见认为，买卖合同与按揭合同两者之间紧密联系，张某断供行为损害了开发商的利益，导致开发商对签订买卖合同所寄予的目的不能实现，根据合同自由原则和当事人的意思自治原则，双方约定解除合同的格式条款有效，开发商诉讼请求应予支持；第二种意见认为，张某拖欠银行按揭款仅为3.8万元，违约程度较轻，开发商将此种行为作为买卖合同解除条件，有违公平原则，并且明显加重买受人张某的责任，根据合同法第四十条之规定，双方约定解除合同的格式条款无效，开发商诉讼请求违背了法律规定，应予驳回。

　　【解析】

　　合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”该规定体现了合同自由原则【1】，也称为契约自由原则。契约自由作为私法中最具魅力的法律原则，是在十九世纪特定的社会经济背景、人文主义哲学思潮、自由主义经济理论和古典自然法学说合力下兴起的。契约自由一经产生，便以巨大的力量影响整个世界，对人们摆脱身份的约束、发展人文主义伦理观和促进资本主义经济的发展都起到了不可替代的作用。但自二十世纪以来，随着社会经济的变迁，当事人之间的经济地位的严重差异，契约自由在契约法中的地位逐渐衰落，格式条款的出现对契约自由原则提出了严峻挑战。【2】格式条款在社会经济生活中给人们带来便利、降低了交易成本的同时，其缺陷不容忽视，制定或者提供格式合同的一方当事人利用其经济上的垄断地位或者强势地位，规定不公正的条款，危及乃至损害对方当事人的合法权益。

　　我国合同法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因此，对于提供格式合同一方当事人以契约自由为名主张自己的权利，人民法院应当对格式条款的效力问题进行审查，纠正以合同形式上的平等掩盖实质上的不平等之现象。但是，如何认定实质上的不平等？除合同法第五十二条和第五十三条情形外，如何认定提供格式合同一方免除其责任，如何认定加重对方责任、排除对方主要权利？如何实现契约自由原则与法律公平正义原则之间的平衡，防止以公平正义为名损害当事人的意思自治原则或者说契约自由原则？由于认定标准缺乏法律相关规定，因而可能是一个令裁判者颇费思量的问题。

　　本案中，开发商提供的商品房买卖合同可以重复使用，并事先由开发商拟定，在订立合同时也未与张某协商，根据合同法第三十九条第二款之规定，应认定买卖合同为格式合同。该买卖合同是否具有法律效力，原告诉讼请求应否支持？笔者试从该格式合同的程序性因素和实体性因素两方面进行探讨。

　　一、格式合同的程序性因素

　　1. 在签订合同时开发商与张某之间对合同内容的把握能力相差悬殊。作为长期从事房地产开发经营的商人而言，开发商对其提供的商品房买卖合同的每一条款约定的后果和风险都十分清楚，但是，作为购房自用的消费者的张某，由于对房地产专业知识和法律知识的缺乏，加上格式合同条文冗长、内容繁杂，短期内难以对其打算签订的合同的每一条款的后果和风险作出恰当的把握或者预估，因而本案双方当事人签订买卖合同虽然在形式上平等，但在实质上可能存在不平等情况。

　　2. 开发商对提供格式条款没有履行提示与说明义务。该格式条款不当加重张某责任、排除张某主要权利，开发商没有就该格式条款履行提示与说明义务，本案中，开发商不仅没有履行口头和书面上的提示与说明义务，而且将该格式条款以比合同正文小一号字体（五号字体）打印在在合同附件中，作为不具备法律专业知识的消费者张某很难注意到，当然也就很可能没有以此作为是否与开发商签订合同的参考因素，违反合同法第三十九条第一款的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，人民法院应依职权认定该格式条款无效。

　　需要说明的是：合同法第三十九条第一款规定提供格式合同一方应提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。而该法第四十条规定提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方权利的，该条款无效。两相对照，可以发现存在交叉重叠之处，导致审判实践中对于约定免除其责任以及加重对方责任、排除对方权利的，提供格式合同一方是否应当履行提醒和说明义务存在疑惑。笔者以为，如果格式合同存在严重违法之处，一般可以直接适用合同法第五十二条或者第五十三条规定认定无效，此外合同法第五十四条还赋予了当事人权利救济之途径（即申请人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同）。如果开发商履行了格式条款的提示与说明义务，即使该条款约定解除合同存在加重对方责任、排除对方权利之情形，为了维护诚信原则，对该格式条款的效力也不能轻易作出否定之结论。

　　二、格式合同的实体性因素

　　1. 开发商“移花接木”，张某担责过重。本案中，开发商依靠其在合同签订中的优势地位，将张某在按揭合同中的义务条款“移植”为张某在买卖合同中的义务条款，开发商不以张某违背按揭合同约定追究其违约责任（即行使承担保证责任后的追偿权），而是以张某违背买卖合同约定主张买卖合同解除权，极大地加重了张某的民事责任承担。

　　2. 开发商“小题大做”，双方利益严重失衡。张某银行按揭130万元，开发商为了促成按揭合同的签订，获得银行贷款或者说张某借款，接受银行要求自愿承担保证责任，同时，开发商在买卖合同中将张某断供行为约定为解除合同事由，以解除合同、要求张某承担违约金方式来救赎其担保损失。由于买卖合同签订之初开发商已收到张某首付款195万元，几乎同时也收到按揭款130万元，张某已履行买卖合同主要义务。张某断供后，开发商按照按揭合同的约定承担保证责任，向银行支付保证金3.8万元，仅占商品房总价325万元的1.2%，张某违约程度较为轻微。合同解除后开发商不仅可以挽回损失，并且还可以轻而易举地获得额外利益，与之相对应的是，张某因轻微违约引起合同解除之后果，对其产生经济状况产生严重影响，双方之间的利益出现明显失衡状态。

　　笔者认为张某违约程度属于轻微的判断，是在某种程度上与合同法第一百六十七条第一款“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”之规定比较后作出的，这并不意味着当事人约定的合同解除标准，一定要与法定解除标准一致，在民事活动自治原则视野中，合同约定解除标准当然可以低于法定解除标准，在当事人没有明确合同解除的具体标准情形下，如果将合同解除标准认定为买受人未付到期价款的金额达到全部价款的五分之一（20%），对出卖人而言，显然有失公平。笔者认为，如果张某断供按揭款总额达到商品房总价的5%至10%，就不能认为是轻微违约了。

　　综上所述，笔者同意第二种意见，即开发商与张某签订的商品房买卖合同为无效合同，开发商的诉讼请求应予驳回。

【1】合同自愿原则与合同自由原则表述上的区别在于前者侧重于当事人内在心理状态之表述，后者侧重于当事人外在行为状态之表述。

【2】参见苏号朋著：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年版，第13页。

（作者单位：江西省南昌市湾里区人民法院）