【案情】：

　　被告人郭某某与鲍某甲于2013年5月20日结婚，二人系二婚，婚后无子女，并于2016年1月22日离婚。2015年7月29日，被告人郭某某因家庭纠纷，在家中遭到鲍某甲儿子鲍某乙的殴打后，为发泄情绪，报复鲍某乙及其家人，于当晚21时许，在家中将鲍某甲母亲蒋某某（80岁）拉下床沿并用脚踩踏蒋某某左小腿，致使蒋某某头部、胸口与左小腿受伤。经鉴定，被害人蒋某某左小腿损伤构成轻伤二级、肋骨骨折构成轻伤二级。

　　2015年7月29日，被告人郭某某主动到公安机关投案。到案后，郭某某对自己故意伤害蒋某某的犯罪事实供认不讳，并赔偿了被害人蒋某某部分医药费。

　　本案起诉后，人民法院于2016年4月27日给被告人郭某某送达了起诉书，2016年5月4日决定对被告人郭某某变更强制措施为取保候审。在审理期间被告人郭某某脱逃，人民法院于2016年6月15日决定对被告人郭某某依法逮捕，并交予公安机关执行。2016年11月16日，被告人郭某某主动向人民法院投案，当日由公安机关执行逮捕。

　　【分歧】：

　　本案的争议焦点是被告人周某某自首后在取保候审期间脱逃又主动投案是否成立自首。

　　第一种意见认为，不构成自首。理由是被告人周某某作案后虽曾主动投案自首，也能如实供述自己的罪行，但在取保候审期间脱逃，其本是已经归案的被告人，后续的投案自首的行为是对取保候审措施的弥补，又根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”之规定，被告人周某某的行为不能认定为自首成立。

　　第二种意见认为，构成自首。理由是被告人周某某自首后，在取保候审期间脱逃，后又能主动投案，根据《解释》第一条“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案”之规定，应认定被告人周某某自首成立，可以从轻或者减轻处罚。

　　【评析】：笔者同意第一种意见

　　根据《解释》第一条第（一）项规定“自动投案”是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在本案中，被告人周某某在作案后虽曾主动投案自首，也能如实供述自己的罪行，但在取保候审期间脱逃，根据《解释》第一条“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”之规定，其行为此时已不能认定为自首。而我国《刑事诉讼法》第六十四条规定“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住”，根据该条规定，取保候审显然是刑事强制措施的一种，所以，被告人周某某在取保候审期间脱逃又投案不符合《解释》第一条“未被采取强制措施时”规定的时间条件，亦不能再适用该条“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案”之规定，故被告人周某某投案自首后，在取保候审期间脱逃又投案的行为不成立自首。

　　同时，其行为也不构成特殊自首。根据我国《刑法》第六十七条第二款及《解释》第二条的规定，其特别之处在于两个方面：一是必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，即主体的特殊性；二是如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，并且与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，即供述罪行的特殊性。如果其供述的罪行于已经被掌握的罪行属同种的，虽然可以酌情从轻处罚，但不属于自首。故被告人周某某在取保候审期间脱逃又投案虽然已被采取强制措施，但其供述的是司法机关已经掌握的罪行，故其行为也不构成特殊自首。

　　综上所述，笔者认为投案自首后在取保候审期间脱逃又主动投案的，不能认定为自首。

（作者单位：湖南省怀化洪江市人民法院）