摘 要: 我国刑法在侵犯商业秘密罪的主观方面的规定没有遵循过失犯罪应由法律明文规定的原则, 这不可避免地造成了理论界对该罪罪过形式的分歧。理论界的争议也影响了侵犯商业秘密罪在司法实践中的适用, 导致了罪与非罪的界限不清。虽然第三人过失侵犯他人商业秘密的行为是客观存在的, 但将其纳入刑法的调整范围, 会导致对商业秘密保护的过于偏颇。因此, 应将第三人过失侵犯他人商业秘密的行为排除在刑法调整之外。 关键词: 侵犯商业秘密罪; 罪过形式; 第三人过失 一、第三人过失侵犯他人商业秘密的行为出罪之必要性 (一) 将第三人过失侵犯他人商业秘密的行为入罪不符合罪责刑相适应原则 依据刑法理论, 过失犯罪人的人身危险性和主观恶性都要小于故意犯罪人, 因此, 本着罪刑相适应的原则, 对过失犯罪人的处刑要大大轻于故意犯罪人。如果间接侵犯商业秘密的犯罪行为的罪过可以由过失构成, 那么就会出现故意犯罪与过失犯罪的法定刑相同的情况。这种漠视行为人主观恶性和人身危险性差异的做法显然有悖于过失犯罪的处刑要轻于故意犯罪的处刑的立法惯例, 也不符合罪责刑相适应的刑法基本原则。因此, 第三人间接侵犯他人商业秘密的行为的主观方面只能是故意, 而不能是过失。 (二) 将第三人过失侵犯他人商业秘密的行为入罪有悖于现代法治的价值取向 1. 不利于社会公正的实现。首先, 从商业秘密的自身特点来看, 商业秘密权是在权利人采取保密措施的基础上得以存在的权利。权利人为了达到长期拥有自己的商业秘密的目的, 往往采取非常严格的保密措施, 即使是在商业秘密的合法许可使用过程中, 权利人也可能保留部分秘密不让被许可方了解。 所以, 第三人在正常情况下很难弄清相关人所掌握的商业秘密的真正来源, 也就难以断定自己对该项秘密的获取是否合法。第三人作为商业秘密的非直接获取人, 如果被要求在正常的市场流转中谨慎地注意他人是否为商业秘密的合法持有人, 那么其负担明显要高于那些明知商业秘密非己所有而披露、使用或允许他人使用的人的负担, 这明显是不公平的。其次, 从商业秘密的表现形式来看, 有些商业秘密是一些“祖传秘方”, 根本就没有技术载体, 故第三人也就无法从技术资料方面查证对方商业秘密的来源是否合法。由于商业秘密本身的特殊性及商业秘密权利公示制度的建立尚处于一种设想之中, 这种信息不对等状况造成的实质不公并不是一个可以忽视的客观存在。最后, 如果将过失包括在第三人间接侵犯他人商业秘密的主观罪过之中, 就会带来另一个问题: 模糊善意第三人与侵权人的界限。无论是《反不正当竞争法》还是《刑法》第二百一十九条, 均未对善意第三人取得或使用他人商业秘密的行为与“应知是他人商业秘密但非法获得、使用或披露” 的行为之间的界限作出明确规定。因此, 如果将第三人过失侵犯他人商业秘密的行为入罪的话, 就可能导致司法上的误认、误判, 从而对善意第三人的合法利益造成损害。 2.有悖于刑法的谦抑性原则。刑罚是一种最严厉的强制性法律制裁方法, 对其适用应保持小心谨慎的态度。相对于其他法律手段, 刑法总是在经济、行政的手段不足以救济权益的情况下才被动用的。如果将第三人过失侵犯他人商业秘密的行为规定为犯罪, 虽然可以利用刑罚的威慑性加强对商业秘密的保护, 但其既不利于经济交往的安全, 也不利于交易自由的实现, 利少而弊多。 二、第三人过失侵犯他人商业秘密的行为出罪之可行性 发达国家对侵犯商业秘密罪主观要件的规定是非常严格的, 一般将其限定为故意。对于过失侵犯商业秘密的行为, 多数国家不以犯罪论处, 更鲜有单独将第三人过失侵犯商业秘密的行为入罪的。同时, 世界上主要的工业化国家, 例如英国、美国、法国、德国和奥地利等, 对侵犯商业秘密的刑事制裁主要限于工业间谍和窃取商业秘密的行为。在商业秘密立法较为完善的美国, 有关侵犯商业秘密的罪名也只有两个: 其一是经济间谍罪, 其二是窃取营业秘密罪。 此二罪均要求主观上是故意方可成立。日本虽然在 《不正当竞争防止法》中明确规定了过失侵犯商业秘密的刑事责任, 但其仅限于重大过失, 轻过失不在此限。而根据日本的法学理论, 依行为人欠缺“注意”程度的不同, 过失被分为具体的过失、抽象的过失和重大过失三种类型, 重大过失相当于故意。 国外立法之所以对侵犯商业秘密行为的罪过形式作如此规定, 主要是考虑到商业秘密没有公示性, 过度保护则会危害商业交易的安全及工业生产。而最为重要的是, 上述国外立法中有关过失侵犯商业秘密不入罪的规定, 并没有在各国刑事司法实践中导致出现保护缺失的缺陷。这无疑是对我国第三人过失侵犯商业秘密行为不应入罪主张的最好佐证。 虽然第三人过失侵犯商业秘密的行为不应入罪, 但由于其通常也会造成一定的危害后果, 所以对受损害的商业秘密进行补救之措施的存在就成为必须。许多国家之所以没有将第三人过失侵犯商业秘密的行为纳入刑事犯罪而又没有出现放纵这类有社会危害性的行为的情形, 就是因为这些国家的民事制裁措施和行政制裁措施之间衔接得非常紧密。因此长昊商业秘密律师认为, 我国应借鉴其他国家 (如美国) 对商业秘密的保护方式, 建立以民事、行政保护为主, 刑法保护为辅的立法格局。对于过失侵犯商业秘密的行为, 通过民事赔偿或行政制裁的方式, 使过失者受到相应的惩罚, 使商业秘密受侵犯者得到应有的救济和赔偿。 三、结语 无论是从我国刑事立法的内外协调性、 《刑法》 第十五条第二款所折射出的关于过失犯的罪刑法定原则上讲, 还是就刑法的立法精神及现实可行性而言, 第三人过失侵犯他人商业秘密的行为都不应被当作犯罪处理。因此长昊商业秘密律师认为, 应当去除《刑法》第二 百一十九条第二款中“应知”一词, 将第三人过失侵犯他人商业秘密的行为明确排除在犯罪之外。