【案情回放】
2012年11月26日，被告人李某以购买汽车为由向某商业银行某支行申请开办一特种信用卡，并留存手机号码，李某随后成功激活该卡，规定限额为26万元。2013年3月3日7时许，李某注册为某支付服务公司用户，并于随后利用该公司明确禁止的方式，即利用该特种信用卡对其他信用卡进行转账还款成功。李某最终通过积极注册600余个虚拟信用卡账号，以逐步蚕食的方式秘密转移商业银行资金6038万余元至其持有的多个银行卡上。其中有人民币890万元在转移到其卡上之前被支付服务公司拦截并冻结。李某将套取的资金用于银行存款，购买轿车、房子，偿还债务，个人消费等。案发后，支付服务公司赔付商业银行人民币60386465元，支付服务公司从公安机关领取涉案款物人民币44780801.53元。

一审法院经审理后认为，被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物共计60386465元，其中51486465元既遂，890万元未遂，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。该院以盗窃罪判处被告人李某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

李某不服上诉后，二审法院以李某及其家属积极退赃，并得到被害方的谅解为由，以盗窃罪改判李某有期徒刑十五年，并处罚金100万元。

【不同观点】

本案争议焦点是对李某的行为如何定性。对此存在三种观点：

第一种观点认为，李某利用支付系统漏洞，进行信用卡诈骗活动，恶意透支6038万余元，其中5148万余元既遂，890万元未遂，数额特别巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。

第二种观点认为，因李某套取商业银行巨额资金后商业银行并未对其催收，李某的行为不构成信用卡诈骗罪。与此同时李某的行为也不构成盗窃罪。理由是：首先，商业银行和支付服务公司分别通过电子对账单、邮件公开确认记录了其信用卡取款行为，李某的行为不符合盗窃罪秘密窃取的行为特征;其次，李某使用了自己真实身份和联系方式，不具有非法占有的目的。李某的行为属于民法上的不当得利，只能让李某承担返还该不当得利的民事责任。

第三种观点认为，李某的行为构成盗窃罪。主要理由是：首先，李某违背商业银行和支付服务公司的意愿，在商业银行和支付服务公司均不知情的情况下所秘密实施的行为，符合盗窃罪的秘密性;其次，李某将所套取的商业银行巨额资金用于还债、存款赚取利息差价、购买高档汽车和别墅等高消费，肆意挥霍资金，非法占有的主观故意明显，符合盗窃罪的非法占有目的;再次，李某已经将商业银行的资金转移至其可支配的个人借记卡中，由银行支配转为李某个人支配，已建立了新的支配关系。

【法官回应】

以支付服务公司技术漏洞套取银行资金构成盗窃罪

1.李某的行为不构成不当得利

根据民法通则相关规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的行为。行为人应当将取得的不当利益返还受损失的人。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。不当得利的一个重要条件是，不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为，而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。行为人并未通过积极的行为去实现利益，其获得利益是其意志以外的原因意外得到。本案中李某能成功套取商业银行资金同时具备了两个条件，第一是第三人即支付服务公司技术上存在的漏洞即第三人的疏忽，第二是李某积极的套取行为，即李某明知支付服务公司禁止用信用卡还信用卡，但仍积极为之并还款成功，进而将商业银行资金成功转移至其银行卡，其行为不符合不当得利的意志以外原因得利这一条件。李某有意为之的套取行为远比不当得利的社会危害性大。

2.李某行为不符合信用诈骗罪的构成要件

根据刑法中关于信用卡诈骗罪的规定，李某的行为可能属于该条规定的“恶意透支”情形。但最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均明确规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，才应认定为是刑法规定的“恶意透支”。本案中的客观证据显示，作为发卡行的商业银行并没有在李某超过规定限额或期限透支后两次催收，进而也不存在李某经发卡行催收后“超过3个月仍不归还”的情形。故李某对涉案信用卡的透支并非刑法规定的“恶意透支”行为。

3.李某的行为符合盗窃罪的构成要件

(1)李某使用了秘密窃取的行为方式

我国刑法通说认为，盗窃需要秘密窃取，秘密窃取包括两种情形，一是被害人客观上没有发觉，同时行为人也自认为被害人未发觉;二是被害人客观上已经发觉，而行为人自认为被害人未发觉。本案中李某套取商业银行资金的行为之所以得逞，主要利用了支付服务公司支付系统技术上存在的漏洞，绕开了商业银行对最高透支额度的控制。整个过程，李某并没有得到商业银行和支付服务公司的允许和授权。因为技术上的漏洞具有一定的隐蔽性，商业银行和支付服务公司是在案发后通过电子对账单、邮件等记录才知道李某的套取资金行为，案发时商业银行和支付服务公司均不知情。从李某在发现可以用信用卡还信用卡和可超出信用卡的限额还信用卡后，积极注册600余个虚拟信用卡账号，进而以逐步蚕食的方式秘密转移商业银行资金6038万元等一系列行为可反映出李某主观上自认为商业银行和支付服务公司均未发觉其行为。综上，李某的行为符合秘密窃取的条件。

(2)李某的行为使商业银行对其巨额资金的支配权转移至李某手上

盗窃罪的另一构成要件是财物现实支配权的转移，即排除他人(主要是被害人或管理人员)对财物的支配，建立由被告人为主(可转由其他人)的新的支配关系的过程。本案中，虽然支付服务公司系统存在漏洞，但在李某实施犯罪之前，银行资金仍处于商业银行管控中，商业银行并未脱离对其自有资金的支配地位。在李某利用支付系统的漏洞，积极实施建立600多个虚拟信用卡账号，不断向上述账号“还款”并最终转入李某的其他银行卡的行为后，商业银行对其被转移的资金才脱离了支配，转由李某支配。这好比商业银行将巨额资金存放于某虚拟仓库，商业银行将保管权限交支付服务公司，而商业银行由于支付服务公司疏忽大意未上锁，李某发现后主动进入该仓库将巨额资金取出，最终存入自己的仓库并上锁。李某侵害了商业银行的资金所有权。

(3)李某主观上具有非法占有的目的

在认定财产性犯罪行为人主观上是否具有非法占有目的时，主要可以从行为人以下几个客观方面的行为加以认定：一是看是否肆意挥霍财物;二是看是否携款潜逃;三是看是否用于违法犯罪行为;四是看是否抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金;五是看是否拒不交代资金去向、逃避返还资金等情形。本案中，李某通过逐步蚕食的方式套取商业银行巨额资金后，将大部分款项用于偿还债务、购买高档轿车和别墅等肆意挥霍，同时还以自有的方式高利放贷或银行存款，且至今有670余万元未归还，李某非法占有商业银行资金的主观目的较明显。

(作者单位：江西省赣州市中级人民法院)