商业秘密法律保护现状及其完善
长昊商业秘密律师
 
摘要:自《反不正当竞争法》实施以来,商业秘密的司法保护逐渐成为学术界研究的热点。对商业秘密侵权行为的手段繁多,范围十分广泛,各国都制定相关的法律对商业秘密加以保护,对侵权行为者进行制裁。尽管我国也有相关规定,但是在实践中仍存在很大缺陷,对权利人权利保护不力。
关键词:商业秘密、侵犯商业秘密行为、竞业限制、惩罚性赔偿
一、商业秘密的相关知识
商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这是1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下称《反不正当竞争法》)中规定的概念。在世界知识产权组织的知识产权协议中,反不正当竞争所要求保护的商业秘密大体上也是这样规定的。但知识产权协议运用的是“未披露过的信息”这个术语。其中,“未披露的信息”主要包括两部分:技术信息和经营信息。但并不是所有的技术信息和经营信息都是商业秘密。协议中规定“未披露的信息”,或说商业秘密必须符合下列全部条件:1、必须是秘密的,没有被公开过;2、它们必须因为被保密才具有商业价值;3、合法控制它们的人已经为保密而采取了措施。根据我国给商业秘密所下的定义来看,商业秘密的构成有四个要素:不为公众所知悉、有经济利益、实用性、保密措施。只有符合这四个要素构成条件的技术信息和经营信息才是商业秘密。加强对商业秘密的保护要首先界定商业秘密的范围,这样才能更大限度地保护权利人的利益。
商业秘密是在市场竞争中自发形成的产物。早在古代社会,商业秘密即以“家传绝技”、“祖传秘方”、“绝活”等形式存在了。随着社会的发展,商业秘密也经历了静态(自然封闭在圈内人,只传给自己的晚辈或徒弟)、动态(不仅自己使用,也按一定条件准许圈外人使用)和专利制度互为补充(商业秘密作为知识产权的范畴纳入法律保护的范围)三个阶段。商业秘密的本质是人们对自己有价值的商业信息的一种垄断。这种垄断为非法律上的而是事实上的垄断。商业秘密是一种无形财产,是权利人“劳动的成果”,因而要从法律上对商业秘密予以保护。确立对商业秘密的法律保护是从19世纪英、美判例法开始的,是英、美衡平法的产物。在我国,1993年《反不正当竞争法》的出台才将商业秘密上升到法律的角度,目前,商业秘密已成为一个国际性问题,受到国际商会、世界知识产权组织、关贸总协定等国际组织及世界各国的普遍关注。
侵犯商业秘密行为是指以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密,或者非法披露、使用权利人的商业秘密的行为。我国对商业秘密的侵权行为形式的规定采用了列举式的规定,根据《反不正当竞争法》第10条的规定,主要有以下几种表现形式:1、运用不正当手段获取商业秘密的行为。2、披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密。3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。4、第三人的侵权行为。可以看出,侵犯商业秘密的行为远远不至于此,诸如企业职工违反商业秘密保护的义务等情形还没有明确规定,但在司法实践中要根据公平、正义的原则将此列入对商业秘密侵权的范围。
二、国内外关于商业秘密法律保护的现状
对于侵犯商业秘密的行为,各国都相应地采取各种法律救济方法,主要有以下几种:
(一)禁止令
(即责令停止侵权)禁止令是商业秘密法中较特别的一类救济措施。使用或泄露商业秘密造成的利润损失或其他损害常常是难以估量的,因此,制裁侵犯商业秘密的行为,首当其冲的是防止商业秘密公开,并迅速制止正在继续的侵害商业秘密的行为。禁止令通常有以下几种:1、投产准备期禁止令。这可能是法院采取的最普遍的一种强制措施,其目的是排除不正当竞争及再盗用。2、在商业秘密仍处于受保护状态期间内,法院为保护商业秘密可采取禁止令。法院在涉及商业秘密的案子中采取某一禁止令是相当普遍的。3、特许使用费禁止令。这种情况不多见,只是在某些极少见的情形下,法院会颁发特许使用费禁止令,强制性地课以特许使用费而允许对商业秘密继续使用。4、法院可颁布永久性禁止令。在某些特定情形下,法院可能会采取永久性禁止令,无限期禁止使用或泄露某商业秘密。禁止令可能没时间限制,当然这种情况也很少发生。我国《反不正当竞争法》第25条规定:“违本法第10条规定,侵犯商业秘密的,监督检察部门应当责令停止违法行为。”显然责令停止违法行为在我国属于行政处罚方式之一。
(二)损害赔偿
对于权利人所受之损失,侵权行为人应承担赔偿责任。我国《合同法》第43条规定“泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担赔偿责任。”此外《反不正当竞争法》第20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担赔偿责任,被侵害的经营损失难以计算,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润,并应当承担被侵犯的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”根据上述规定,赔偿包括以下内容:权利人的损失或侵权所获利润及原告为了避免更多的损失而采取措施所支出的费用。可见,我国对于侵犯商业秘密行为的损害赔偿遵循是补偿性赔偿原则。在美国法律中还有一项赔偿措施称为惩罚性赔偿。惩罚性赔偿通过要求被告支付超过实际损失的损害赔偿金以示惩罚,不仅威慑被告不再从事这种活动,也给那些蠢蠢欲动的人树立了一个“榜样”。惩罚性赔偿是由陪审团裁定的,属于自由裁量的范畴。在美国《统一商业秘密法》中,惩罚性赔偿是有限制的,赔偿一般不会超过实际损失的两倍。
(三)刑事检控
侵犯商业秘密行为可能涉及到刑事检控,运用刑罚手段严惩侵犯商业秘密的犯罪行为是保护商业秘密的重要救济手段之一。在美国,虽然《侵权行为重述》和《统一商业秘密法》中并无泄露、使用他人商业秘密承担刑事责任的相关内容,但是各州自己的相关立法中有刑事处罚方面的规定。德国刑法典规定有产业或企业秘密之利用罪;意大利刑法典规定有泄露学术或产业秘密罪;此外日本刑法典修改草案中增设了泄露企业秘密罪。可见,运用刑法武器保护商业秘密已成为现代立法的趋势。我国在1979年制定的刑法中并没有规定侵犯商业秘密罪。据1992年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》和1994年10月最高人民法院《关于进一步加强知识产权的司法保护的通知》,对于盗窃重要技术成果的,以盗窃罪论处。但是关于商业秘密的犯罪手段十分繁杂,仅以盗窃罪论处在司法实践中加大了具体操作的难度,不能切实有效地惩治侵犯商业秘密的行为人。针对这种情况,修订后的刑法,增设了侵犯商业秘密,为严厉打击侵犯商业秘密的行为提供了法律依据。
三、完善商业秘密的法律保护
(一)增加有关默示义务的规定对商业秘密的默示义务是指通过职务而了解和掌握商业秘密的技术人员或者管理人员对其了解和掌握商业秘密具有事实上的保密义务。我国法律中保护商业秘密没有规定如何保护向政府主管部门提供的商业秘密。在实践中,国家机关根据实际需要,可对有关商业的行为进行指导,而商业秘密权利人为取得政府机关的许可、批准、授权、登记或其他同意,也会主动向国家机关披露某些商业秘密。在司法裁判中,国家司法机关有权要求商业秘密权利人提供有关保密信息。这时如果政府主管部门不担负替他们保密的义务,则开发出新产品的人的智力成果就可能从专有领域不合理地流入公有领域了。国家机关对商业秘密的义务,主要指在其管理、司法活动中对所接触的商业秘密,包括要求权利人提供的和权利人主动提供的,一般应该承担保密义务。在TRIPS中对于这一点作了专门的规定,尤其突出了有关部门化工产品秘密数据的保护。美国1905年的联邦商业秘密法就有调整国家机关与私人商业秘密之间关系的规定。其中规定了公职人员对于泄露私人商业秘密的责任有处以1000美元以下的罚金,单处或并处1年以下有期徒刑;并开除公职或解除雇佣。据此,应该认识到在我国保护商业秘密的有关部门法律中也应相应的规定国家机关对于商业秘密的保护义务以及国家机关侵害商业秘密而导致的国家赔偿责任。
(二)增加有关竞业禁止的规定
竞业禁止是指负有义务的人不得对其所服务的企业从事具有营业竞争性质的行为,其实质是禁止职工在本单位任职和离职后一段时间内与本单位进行业务竞争。我国的《反不正当竞争法》没有对职工侵害本单位商业秘密的行为做出明确的规定,只在劳动法中规定了劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关规定。竞业限制合同是发达国家的雇主约束以前雇员,使其不为某种特定行为,所采取的一种合同。离职职工对重要商业秘密的义务,虽然从理论上可以说得清楚,但实践上却困难重重。单靠保密合同和有关法律规定还是不足,这就导致企业在保密合同之外,再与离职职工签订商业秘密敬业限制合同,谋求彻底保护商业秘密。
(三)在损害赔偿中增加征罚性赔偿的规定
在侵害商业秘密的损害赔偿中,我国采取的是补偿性赔偿原则,即仅限于弥补受害人之损失,但是在实践中他人故意侵犯商业秘密往往获利颇丰,在现有补偿性赔偿制度下侵权人在承担了损害赔偿责任后仍有可能赢利,显然赔偿性原则往往达不到赔偿和惩治的目的,也不利于禁止侵权行为、保护商业秘密、营造公平竞争的社会环境。因此建议借鉴美国的有关规定增设惩罚性赔偿,以加强对权利人的保护,有效制止侵权行为。