【案情】
2013年11月23日16时许，被告人廖某到被害人卢某的“永裕汽车租赁”门面要求租赁汽车，因双方在押金问题上没有达成共识，被告人廖某遂拿出事先准备好的“国有土地使用权证书”及“房屋所有权证书”作为租赁汽车的抵押物向卢某借车，随后双方以每天250元租金的价格签订租车合同，租赁一辆福特两厢小汽车，并约定还车期限至2013年11月25日16时。次日，被告人廖某驾驶该车从柳州回到金城江，通过街边小广告制作了一张名为“卢某”的假身份证，并将该车开到金城江区中山路覃某经营的“老小寄卖行”里，以“卢某”的身份向覃某先后四次借款30000元，双方约定于2013年12月24日归还本息，后廖某将借得的30000元用于挥霍。被害人卢某经多次催促廖某还车未果，通过小车上的GPS定位系统找到该车所在位置，经询问，被告人廖某承认将该车抵押给覃某。2013年12月27日，被告人廖某带卢某找到覃某要求还车，因无法偿还30000元借款而引发矛盾，卢某与覃某遂将廖某扭送至公安机关。归案后，被告人廖某如实供述自己的犯罪事实，公安机关依法扣押覃某持有福特两厢小型轿车，并于2014年1月9日发还给被害人卢某。经河池市价格认证中心鉴定，被害人卢某被诈骗的福特嘉年华牌两厢小轿车价值106247元。

案后，被告人廖某的亲属代其赔偿了覃某的借款30000元及相应利息，取得了被害人卢某及覃某的谅解。

【分歧】

本案争议的焦点是如何定性，是诈骗罪还是合同诈骗罪?如何认定诈骗数额，是以车子的价值作为诈骗数额还是以借款所得的三万元作为诈骗数额，还是以车子的价值和借款所得的三万元一起作为诈骗数额?

庭审过程中，形成了三种观点：

一种观点认为，廖某利用假的房产证及土地使用权证才得以成功租车，廖某在成功租车后，未按照合同约定按时还车，而是擅自将其没有处分权的车子抵押给第三人覃某以此来借款，亦未在期限届满之时按时还款赎回车辆。从廖某租车时的采用欺骗手段“临时占有”到抵押借款，最后把以该车抵押的钱款用于挥霍的过程来看，廖某是以租车为名行诈骗车辆之实，其在主观上存在对该车非法占有的故意，该行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。廖某以虚假手段向覃某借款的行为不构成诈骗罪，是因为：廖某在没有实际履行能力的情况下，对车辆的“抵押”，所借得三万元钱用于挥霍，相当于对车子变卖，属于不可罚的事后行为，不另外成立诈骗罪。所以该三万元借款不能作为认定诈骗数额。

另一种观点认为，廖某以虚假手段“租车”，名为“租车”，但实际上却把没有处分权的车子当做自己的拿去抵押借款，明知自己没有还款能力，没有能力把车“赎回来”，廖某的实质是把车子非法占位己有。所以，廖某的行为构成诈骗罪。同样，廖某又以虚假手段成功把车子抵押，借款三万元用于挥霍。廖某没有还款能力，他主观上也是对所谓“借款”三万元的非法占有。鉴于廖某同时侵犯了两位被害人的财产权，应当以车子的价值和借款的三万元一起作为诈骗数额。

还有一种观点认为，本案应当定性为合同诈骗罪，应当以车子价值作为诈骗数额。理由是：无论是“租车”行为还是“借款”行为，廖某都是通过虚假手段，通过书面合同，使得诈骗行为得逞。所以，廖某的行为符合合同诈骗的构成要件。廖某在没有实际履行能力的情况下，对车辆的“抵押”，所借得三万元钱用于挥霍，相当于对车子变卖，属于不可罚的事后行为，不另外成立诈骗罪。所以该三万元借款不能作为认定诈骗数额。

【评析】

笔者同意第三种观点。

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗罪侵的客体是侵犯他人财产权益。

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物，数额较大的行为。诈骗罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，扰乱市场秩序，客观要件是在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，主观钥要件是故意。

诈骗罪与合同诈骗罪最大的区别是合同诈骗是在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物行为。刑法第二百六十六条规定，对于诈骗罪，本法另有规定的，依照规定。这是对诈骗罪的法条竞合规定。合同诈骗罪与诈骗罪之间存在特别法与普通法的法条竞合关系，按照特别法优于普通法的原则，当被告人的行为同时构成诈骗罪与合同诈骗罪的时候，应以合同诈骗罪论处。

回到本案，廖某是以虚假的产权证明作为担保物，与卢某签订了租车合同，是在签订合同过程中使用虚假手段。在成功租车后，廖某没有还车意思，而是无权处分的车辆作为己有，采用虚假手段，再次抵押他人。廖某在履行合同过程中，不是积极履行合同，而是将合同标的物从事再次非法活动，廖某的行为构成合同诈骗罪。从另一面来说，廖某租车是从租车行老板卢某那里租来的，他的行为也侵犯了租车行这一市场经济秩序。

廖某把租车虚假“抵押”，是否构成合同诈骗罪?是合同诈骗罪的构成要件上看，廖某以虚假方式签订合同，并且交付车子，成功得到借款三万元后廖某用于挥霍的情况看，廖某的这次行为同样符合合同诈骗构成要件。但是，对车辆的“抵押”，所借得三万元钱用于挥霍，相当于对租车的变卖，属于不可罚的事后行为。再说，从民事法律关系看，覃某可以通过交付后自己占有的车子行使不知情善意第三人的合法权益，车子的价值在，覃某的合法权益就不会受到侵害。所以，虚假借款的行为不另外成立合同诈骗罪。

综合本案情况，本案应当定性为合同诈骗罪。诈骗数额应当认定为车子的价值。

(作者单位：广西河池市金城江区人民法院)