【案情】
2011年6月8日，甲公司作为承包方与乙公司签订建设工程施工合同。 同年2月1日，乙公司欲以在建工程为抵押向丙银行申请贷款，甲公司向丙银行出具了承诺书，承诺在工程款范围内放弃建设工程价款优先受偿权(以下简称优先受偿权)。之后乙公司获得贷款，并办理了在建工程的抵押登记。工程竣工验收后，因工程款纠纷，甲公司诉至法院，要求乙公司支付工程余款，并在其承建工程范围内享有优先受偿权。丙银行认为甲公司已经承诺放弃优先受偿权，其不应再享有该权利。

【分歧】

甲公司承诺放弃优先受偿权是否有效?

一种观点认为，甲公司承诺放弃优先受偿权，系对自身权利的自由处分，符合私法自治的原则，是有效的。甲公司承诺放弃该权利，后又主张无效，违背诚实信用原则，且会对丙银行的权益造成严重损害。

另一种观点认为，优先受偿权系合同法规定的法定优先受偿权，保护的不仅是建筑施工企业的利益，还有效保护工人工资和材料商的货款，涉及社会公共利益，当事人不得约定或者承诺放弃。

【评析】

实践中，开发商为筹措资金，往往将在建工程抵押至银行贷款，而银行为了预防可能发生的风险，会要求建筑施工企业出具承诺函放弃优先受偿权。如果开发商无力偿还银行贷款，又拖欠建筑施工企业工程款时就发生了抵押权与优先受偿权的冲突。对此问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)已经作了解答，即人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

但是承包人的优先受偿权是否可以放弃却颇具争议。笔者认为甲公司自愿放弃优先受偿权应为有效，理由如下：

1、优先受偿权属于私权，当事人可以自由处分。优先受偿权是指当不同性质民事权利发生冲突时，某种权利依据法律规定，优先于其他民事权利实现的民事权利。虽然关于该项权利的性质在学理上存在着法定抵押权说、留置权说、优先权说等观点，但不管何种观点，不可否认的是优先受偿权属于民事权利。民事权利的行使由权利人的意思决定，任何人和任何组织不得干涉。意思自治原则赋予民事主体充分的意志自主和自由，有利于充分调动民事主体积极性、主动性和创造性，保障民事主体经济利益充分实现。建筑施工企业放弃优先受偿权系对自身权利的处分，符合意思自治原则。

2、建筑施工企业放弃优先受偿权之后又主张放弃无效的，有违诚实信用原则。合同当事人应当恪守诺言，履行义务，谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待。银行基于建筑施工企业自愿放弃优先受偿权而向发包人出借款项，在银行于在建工程之上设立抵押权发放贷款后，如果认为建筑施工企业自愿放弃优先受偿权的行为无效，则对银行可能产生不利影响，不仅违背诚实信用原则，而且不利于交易的安全，体现为过多地干涉平等民事主体的交易行为。处理民事案件应贯彻诚实信用原则，特别是在法律没有明确规定时，更应以诚实信用为判断标准，以事实为依据来调整各方当事人的权利义务关系，以达到平等、充分地保护各方当事人利益的目的。

3、《批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因此，虽然六个月期限的规定是为了督促建筑施工企业及时行使权利，但如果建筑施工企业超过六个月未行使优先受偿权的，优先受偿权丧失。从上述规定可以看出，优先受偿权并没有绝对的排他性。物权法第一百七十七条第(三)项规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。既然担保物权可以因债权人的放弃而归于消灭，则优先受偿权因建筑施工企业的放弃而归于消灭并无不妥。且建筑施工企业放弃的仅仅是针对抵押权的优先受偿权，并未放弃自身的债权。

4、主张优先受偿权不能放弃的观点认为建筑施工企业的放弃行为直接影响到工人工资的发放、材料商货款的回笼等。笔者认为该理由不能成立。上述款项的支付，受到劳动法、劳动合同法、合同法等法律保护，自有其救济途径，将其完全归于优先受偿权的实现，过分夸大了该权利的效应，也弱化了其他法律对民事权利的救济。

(作者单位：浙江省衢州市中级人民法院)