曲某某涉嫌诈骗罪一案辩护意见书
尊敬的审判长、审判员：
北京中本律师事务所受曲某某家属的委托，指派我依法担任被告人曲某某诈骗一案的二审辩护人，为其辩护。辩护人对丰台区人民法院（X）丰初字第X号刑事判决书认定被告人曲某某构成诈骗罪不持异议，但认为被告人符合缓刑的法定条件。现提出如下辩护意见：
一．认定被告人构成诈骗罪有些牵强
被告人和受害人通过微信交友相识，二人经常微信上聊天交流，2016年11月，被告人向受害人共借款伍万元，约定年后归还。这是受害人陈述的客观事实。虽然后来证实曲某某借款时虚构借款缘由，但不构成犯罪。因为毕竟还未到二人约定的年后还款这个期限，案发时还未过年（春节）。这段事实纯属民事借款行为，应属民事法律调整范畴。
曲某某与受害人是以默认的男友朋友关系在交往，如果不是这个关系，受害人怎么会毫无防备的借钱给她呢，后来二人因后续的借款问题产生矛盾，但曲某某并未逃避和受害人来往，直接证据就是案发时是因为受害人约曲某某来必胜客餐厅后通知公安机关在此抓获曲某某的，可见，梁并没有躲避见受害人，也没有借款后一走了之，因未到约定的还款日期，所以，不存在不归还一说。
二、退一步讲，如果构成诈骗罪，也属诈骗未遂
本案中，被告人于12月未左右又以发图片称朋友被打要借款帮助朋友为由欺骗受害人，被害人未借款报案案发，这很显然未达到借款目的，如构成诈骗也属未遂。
三、2011年4月8日【最高院、最高检关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释】第三条“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（四）被害人谅解的；（五）其他情节轻微、危害不大的。”
根据以上规定，结合本案案情，被告人认罪悔罪，且有上述规定的（二）（四）（五）的情形，按这条规定，符合之一即可，被告人已经符合之三。
被告人一到案就立即退还了之前所借的伍万元。被害人当即表示谅解，对社会危害畸轻，情节显著轻微，本案掺杂着民事借款性质及未遂情节等。被告人完全符合上述司法解释规定的情形，应该适用不起诉或免于刑事处罚。
一审法院把民事借款的数额移花接木般的移到所谓诈骗犯罪所得数额，认定诈骗犯罪即遂，把民法调整的民事行为拉到刑法调整的范畴，属于认定事实错误，请二审予以纠正。
四、被告人还具有诸多酌定从轻情节。
（一）被告人曲某某是自愿认罪，且认罪态度好。
被告人能如实供述自己的罪行，并对自己的犯罪行为进行了深刻的反省，二审期间仍然表示悔过，能够自愿认罪，对《起诉书》指控的、一审判决认定的犯罪事实一一予以承认，未作任何辩解，态度是端正的、悔罪是真诚的，恳请法庭参照最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第9条之规定，对被告人酌情予以从轻。
（二）被告人曲某某已经得到了受害人贾某的谅解。
《起诉书》认定的5万元，在侦查阶段均已退清，且已经得到受害人的谅解，已经消除或者减轻了犯罪行为所造成的危害后果；基于被告人的认罪态度和悔罪表现，受害人贾某表示不再追究其刑事责任的谅解，并建议从轻处罚、适用缓刑。
（三）被告人素无前科，以往一贯表现良好，因自幼父母离异使得其性格比较内向，此案案发后，因被拘留，使曲某某精神抑郁，目前经天津市精神病院诊断已经患有严重的抑郁症，其父母对曲某某的现状十分担忧，其母亲亲自来法院带来其父母亲笔写的恳求书，建议法庭对其从轻处罚、适用缓刑，并表示确定专人对曲某某实施帮教和监督。
（四）被告人为了进一步表示自己悔罪的决心，其父母为了表示挽救曲某某的决心，多次委托本律师向人民法院求情，恳请在二审期间再多交罚金，以最大限度地消除犯罪行为所造成的负面影响。开庭前，辩护人接到其父母的电话，告知罚金已经备好，无论多少，即使倾家荡产也要为其交罚金，并请求立即向法庭缴纳。请求法院将未执行的拘役改为单处罚金，只要法院允许，罚金即刻上交。
（五）被告人在羁押期间已经受到了深刻的法制教育。
被告人因向男友借钱被以诈骗罪定刑，被抓获后已被羁押三个月，这期间既受到了惩罚又受到了教育，这对于素无前科、一向遵纪守法的被告人来说，教训是惨痛而又深刻的。辩护人建议法庭在量刑时予以综合考虑。
五、辩护人对本案的观点
被告人已被羁押三个月左右，如二审改判拘役三个月或拘役六个月缓期执行，或者拘役三个月另外加处罚金，即体现了宽严相济的原则，又同时给了被告人一个改过自新的机会。鉴于其已经受到了应有的教训，现在处于取保候审期间，目前被告人精神状况不好，请不要再将其收监。
基于上述事实和理由，如对被告人曲某某适用缓刑确实不致再危害社会。谨此，辩护人恳切要求二审法庭充分考虑本案实际情况，切实体现宽严相济的刑事政策，对被告人从轻处罚，并适用缓刑。
此致
北京市第二中级人民法院
辩护人：何峤巍
二○一七年五月十二日
