行政诉讼代理业务中应如何搜集证据和举证 的一点体会
案例：2015年4月13日，三亚市综合行政执法局通过公告的方式将海南省三亚市金阳光温泉花园15栋住宅楼列为违建，并要求1730户业主三天内限期搬离。同年4月15日，全体业主要求三亚市政府召开听证会未果。5月4日，88名业主以三亚市政府、三亚市综合行政执法局行政行为违法为由向三亚市中级人民法院提起行政诉讼。三亚政府及相关部门在7月7日至7月16日将小区12栋住宅楼夷为平地。同年11月6日，577名业主另行提起行政诉讼，现该两起行政诉讼二审均已经庭审完毕。
关键词：行政诉讼、行政诉讼证据、举证责任、证明效力
近日来，凤凰、网易、搜狐等全国各大网站的头版头条，均在刊载海南省三亚市金阳光温泉花园11余万平米的住宅小区被海南省三亚市政府定为违建并强行拆除的报道。本人有幸是该温泉花园的业主诉三亚市政府、三亚市综合行政执法局强拆违法行政诉讼二案的原告诉讼代理人。由于该两件行政案件尚未结案，故代理人对本案双方主体过错的孰是孰非问题不加以评论，而仅从如何搜集行政证据及所要证明问题、证据交换和庭审中对证据的质证方面与大家共同分享。同时，由于本人系吉林省律协行政法委员会委员，而本案又是新《行政诉讼法》实施后海南省乃至全国第一例具有较大影响的行政诉讼案件，故结合本案实务，就行政诉讼证据的特点及证据准备工作淡一点自己的看法。
众所周知，证据的客观性、合法性、关联性是一个证据被采信所应当具备的三个要素，行政证据也不例外。那么，在行政诉讼中，无论是作为原告的代理人还是被告的代理人，只有准确掌握行政诉讼的证据所具备特点，才能更好地搜集和整理有关证据，为自己在庭审过程中占领诉的制高点打下良好的基础。
一、行政诉讼证据来源的特定性决定了原、被告双方举证责任是特定的
行政诉讼证据与民事诉讼证据相比，要比民事证据所要求的质量标准更高更严，这里的高与严主要是针对行政诉讼中的被告而言。
首先，行政诉讼中被告提供的证据原则上来源于行政执法过程。在本案法院举行双方证据交换后，代理人对被告提交的每一份证据都认真的进行了核对。比如，“三亚市人民政府三府（2005）184号关于推进综合行政执法试点工作的决定文件”的这份证据，代理人发现该文件明确规定了综合执法局仅对违章建筑具有处罚权，而不具有认定某建筑为违法建筑的权利。因此，代理人的质证意见是综合行政执法局仅以一纸公告就认定金阳光温泉花园是违章建筑并强行拆除的行为是越权的违法行为。再比如，被告为证明自己已经履行法律赋予的行政执法职责，竟将第三人发包方多次对承包方下发的停建通知作为被告的处罚依据，由于这些停建通知并非被告在行政执法时做出的，故代理人提出了该证据不能代表被告在行使处罚权时的合法性，建议了合议庭排除该证据不给予采信。
其次，《行政诉讼法》第35条明确规定了被告在诉讼过成中不得自行向原告、第三人和证人收集证据。同时，第36条也明确规定迟延提供证据的情形。因此，行政诉讼法的基本原则决定，被告在行政行为做出之后，没有法院的特许，再无取证的权利。对于88人之诉，原告于2015年5月4日向三亚市中级人民法院提起了行政诉讼；7月7日金阳光温泉花园小区的12栋大楼被强行拆除，历时9天拆除完毕。7月16日，三亚中院组织了各方进行证据交换。7月19日某业主对其《房屋买卖合同》的效力申请仲裁，同年11月19日仲裁庭作出裁决，认定买卖合同无效。11月23日，被告三亚市综合行政执法局以发现新证据为由，将该仲裁裁决提交到三亚市中级人民法院。11月28日，三亚市中院组织证据质证。在质证过程中，根据《行政诉讼法》34、36条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第52条规定，代理人提出了被告不具有在行政行为做出后获取及提交“新证据”的权利，故该份证据不能作为证明被告行政行为合法的证据使用，并建议合议庭不予采信。
二、行政诉讼证据证明对象的特定性，要求原、被告双方举证责任的角度是有不同的。
行政诉讼证明对象是指需要运用行政诉讼证据证明的行政案件的事实。由于人民法院审理行政案件主要是针对某行政行为是否合法进行审查，因此，凡与之相关的事实，就成为行政诉讼的证明对象。被告为了证明其行政行为合法，必然要对其行政行为的程序及法律适用的合法性来提供相应证据予以佐证。而原告为证明其行政行为的违法，又恰恰会提供相反证据予以证明。根据《行政诉讼法》34条、37条规定，被告具有举证责任，即使原告提供的证据不能证明或无证据证明行政行为违法，并不免除被告的举证责任。对于本案，代理人在提起诉讼前，就收集了被告在作出强拆前具有行政不作为、在拆迁过程中的乱作为以及选择性执法的相关证据，而被告也提供相应的证据证明其行为合法。但在被告提交的证据中，某些相关证据不仅不能证明其行政行为合法，而且变相地证明了其行政不作为和乱作为，并且该几份证据在庭审中也为我所用。如被告为证明其做出行政行为时于2014年3月24日就已经发现金阳光温泉花园属于违建的一份证据，但被告并未提供相应的证据证明已经做出相应的处罚措施。由于这份证据与《海南省查处违章建筑若干规定》所要求的强制拆除违建自发现最长期限不得超过60天规定以及《三亚市违章管控办法》规定的“露头就打，打早打小”的规定相违背，从而也证明了被告在做出行政行为前的不作为行为。再比如，被告提供的《停水停电函》不仅不能证明其行政行为合法，同时结合原告提交的被告强行断水断电76天的证据，恰恰证明被告行为严重违反了《行政强制法》43条规定。同时，该《停水停电行函》引用了《三亚市违章管控办法》第17条规定，而该办法实际只有15条，故该证据不仅仅不能证明被告行政行为合法，而且证明了被告存在自行造法执法的行为。
三、行政诉讼证据证明主体的特定性，要求原、被告举证责任分配比例并不相同
首先，《行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织有权提起诉讼”。根据此规定，原告必须要组织相关的证据证明原告是适格的。在准备提起诉讼之前，为证明原告是本案强拆行为的相对人或利害关系人，即原告适格，代理人组织收集了每一位业主的《房屋买卖合同》原件，购买人的身份证复印件，如果是夫妻共同购买的，不仅仅提供夫妻婚姻证明，同时提供每个人的身份信息。如果是父母为未成年子女购买的房屋，不仅仅收集了未成年人的身份信息，同时也收集了法定监护人的身份信息证明，能够出具公证书的，尽量采用公证书的方式予以证明，并将上述证据装订成册。
其次，《行政诉讼法》第26条规定，作出行政行为的行政机关是被告。行政诉讼是围绕争议的焦点来确定作出行政行为的主体，由其来承担相应的举证责任，证明的主体是特定的。按着法律的规定，代理人认为，三亚市政府及三亚市综合行政执法局均为本案的适格被告。为证明三亚市政府是本案适格被告，代理人组织如下证据材料：三亚市人民政府三府（2005）184号关于推进综合行政执法试点工作的决定文件、2015年1月27日在三亚市第六届人民代表大会第六次会议上三亚市长吴岩骏《2015年三亚市政府工作报告》、三亚新闻网刊登的《三亚崖州区连续作业9天违建金阳光小区被夷为平地》的报道各一份；在拆除金阳光温泉花园时，三亚市某副市长、某公安局长亲临一线指挥的照片多份。以上证据均表明三亚市政府是拆除金阳光的直接组织者和指挥者。而代理人认为，被告三亚市政府认为自己不适格，按举证责任的分配更应提供足够并有说服力的补强证据加以证明，但被告三亚市政府仅以口头的方式表明并未参加强拆，故不是本案的适格被告似乎有些不妥。
四、行政证据证明要求的特定性，要求原、被告提交的证据必须达到证明标准程度
所谓行政证据的证明要求，又称行政证据的证明标准程度。关于这个问题，代理人在此重笔给予阐述。“以事实为根据”一直是我国法院审判的一个重要原则，几乎在所有的判决书中，各级法院都会有一段“经审理查明”的表述。从判决书的表述上，我们似乎可以得出一个结论：法官总是在查明案件事实的基础上作出裁判的，但现实中一定会有让法官遇到有些案件事实是无法真正查明的情形，而法官却不会因为无法查清事实而不做出裁决。从理论上讲，法官运用优势证明标准而作出的裁判只是一种相对正确的结论。为此，作为一名优秀诉讼律师，就必须知道针对具体事实要向法庭提供多少证据才能得到法官审理案件的需要，更要清楚证据的证明标准程度是什么。我国行政诉讼法第69条规定：行政行为证据确凿、适用法律正确、符合法定程序的，驳回原告的诉讼请求；第70条规定法院认为被诉行政行为主要证据不足的，可以撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。从该二条款规定看，律师在审查行政行为的证据时，应当对证据是否确凿或主要证据是否不足作出判断。
根据以上法律规定，行政诉讼的证据与民事证据及刑事证据略有区别。民事证据具有高度概然性，即采用的是优势证明标准。而刑事证据要求的更加严格，即排除合理怀疑。而行政诉讼证据却介于两者之间，而法律并没有对其证明标准给予明确的规定。因此，对于像拆除金阳光温泉花园这样重大、社会性影响深远的案件，要求的证明标准就应更高，反之，对于一些影响较小的案件证明标准可以放宽尺度。
根据以上分析，作为行政诉讼的原告代理人，就更应该清楚原告所承担的证明责任。比如，在本案中原告在证明原告适格的责任就应该达到让法官清晰的判断标准。因此，本代理人在立案之前归纳整理证据时，便收集了每一位业主的《房屋买卖合同》原件等足以能够证明原告身份适格的证据提交法庭，使其达到能够符合《行政诉讼法》第2条及25条规定的标准。再比如，原告认为二被告在行政行为作出时存在严重不作为行为，代理人依然准备了充足的证据予以说明。如承建人于2012年7月21日与承包人签订《三亚现代农业科教园A09地块投资建设经营协议书》协议合作开发。2012年末，承建人开始建设金阳光温泉花园共15栋，至2015年2月全部封顶并室内装修完毕，共建住宅2050套。承建人在建设过程中向当地税务部门缴纳1600余万元的税款，并分别在三亚市内和崖州区政府旁公开设立了售楼处并大量出售房屋，各大网站公开公布售房信息。被告三亚市政府副市长朱某竟带销售商在全国房交会上公开销售金阳光温泉花园住宅，至2015年3月末共销售出的房屋为1730套，入住率超过70%。同时，又借用被告三亚市综合行政执法局提交的于2014年3月24日已经发现金阳光温泉花园存在违建的情况下，任其自然成长，直至2015年4月13日才突然将金阳光温泉花园定为违建予以拆除明显超出法律、法规、地方性规章等规定的期限。同时也提供了自2014年3月起至2015年3月末，开发商竟然将金阳光温泉花园售出956套的相关证据，来证明由于被告的不作为行为，给原告带来巨大财产损失。对于二被告存在选择性执法的问题，原告只列举了一份照片作为证据提交给法庭。因为这一份证据就足以证明虽同时被二被告列为违建，但直至目前却依然成为“楼坚强”在原地伫立，而其他12栋已经销售给分布祖国28个省市的业主大楼却被二被告于2015年7月7日夷为平地的事实。而被告在强拆过程存在的程序违法问题，本代理人依然列举大量证据给予证明，在此并不一一赘述。
作为诉讼律师，大家都会公认一种现象，这就是参与行政诉讼律师远远少于民事诉讼和刑事诉讼的律师，其很大原因就包含代理律师及原告对行政诉讼所需的行政诉讼证据认知不足以及搜集证据存在一定难度的问题，从而令律师遇到行政诉讼案件望而却步。通过以上剖析，作为一名诉讼代理人能够准确掌握行政诉讼的证据所具备的特点并能够向法庭提交相对应的证据，才是赢得诉讼之根本。
