如何认定单位犯罪的“直接负责的主管人员”
----彭坤、马德军律师办理逃税案无罪辩护成功案例
承办部门：北京市盈科律师事务所 刑事部
承办律师：北京著名刑事律师 北京市盈科律师事务所刑事部副主
任 彭坤律师
承办律师：北京市盈科律师事务所海关法律事务部主任 马德军律师
一、基本案情
被告单位：A市房地产综合开发有限公司，法定代表人：谭某某。
被告人：谈某某，男，汉族，1964年10月6日出生，A市人，A市房地产综合开发有限公司法定代表人，董事长，因犯逃税罪，于2016年10月02日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月13日经A市人民检察院批准逮捕。2017年经A市人民法院决定取保候审。
A市人民检察院以被告单位A市房地产综合开发有限公司、被告人谈某某犯逃税罪，向A市人民法院提起公诉。
被告人谈某某及辩护律师提出：谈某某的行为不构成逃税罪。
二、A市人民检察院指控的事实
自2005年起，被告人谈某某，男，任某市某房地产开发有限公司法定代表人。2007年，董某某出资拍下瑞昌市某一地块，并挂靠在被告单位公司名下，成立了得利花园二期项目部。该项目部涉嫌逃税121.446708万元。经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金。公安机关认定谈某某涉嫌逃税犯罪。2016年10月3日因涉嫌逃税罪被A市公安局依法刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕。 A市公安局B分局经侦查认定，被告单位瑞昌市某房地产综合开发有限公司的得利花园项目部，少申报纳税、逃避应纳税款121.446708万元，占应纳税金额30％以上，被告人谈某某作为被告单位的法人代表以及该项目部的实质股东，被告单位、被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零一条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以逃税罪追究其刑事责任，向A市B区人民法院提起公诉。
三、本案的争议焦点
1、被告人谈某某对所任职的公司逃税是否知情？是否对逃税行为有决定、批准、授意、指挥、组织企业人员隐瞒不报某项目收入等逃避缴纳国家税款的行为？
2、税务部门是否依法送达税务决定书、处罚书？
四、律师主要观点（节选）
1、对A市某房地产综合开发有限公司逃税事实不持异议，但是，公司的法定代表人对此毫不知情，逃税行为完全是项目部的行为，作为法定代表人负有管理不当的行政责任，但绝不应负刑事责任，否则严重违反罪责自负的基本原则，这与近代刑法理念背道而驰。
2、没有任何证据证明谈某某有参与逃税的行为
（1）根据庭审查明的事实及辩护人提供的证据6足以证明,被告人谈某某在A市某房地产综合开发公司改制时将公司公章和公司账户内的1500万元保证金及管理权限交接给A市房管局,并作出书面说明(证据7):如果A市某房地产开发有限公司德利花园二期项目部(以下简称“德利 花园二期项目部”)有欠税发生,则由税务局划拨。这一客观事实 足以说明被告人谈某某并没有任何逃避国家税款征收的主观故意, 并且为依法纳税做好了合理的安排和准备。纳税义务发生及欠税的 事实发生之后,税务机关没有向A市某房地产开发有限公司的法定代表人谈某某依法送达《催缴税款通知书》,而是送达给了德利花园二期项目部,被告人谈某某对德利花园二期项目部欠税一事不知情。证据5 和证据6证明, A市某房地产公司进行改制,在2012年10月10日后, 被告人谈某某将公司的公章交接给A市房管局,对公司的一切事 务就失去了管理权限。证据8证明,2013年1月10,被告人谈某某通过李某某发送的短信内容,才得知德利花园二期项目部欠缴税款的事实。后来被告人谈某某得知1500万元被李某某等人通过非正常手段划走,导致国家税款流失的事实,对此违法行为向江西省九江市纪 委进行举报,更加佐证了其没有任何逃税的主观故意和行为。
（2）德利花园二期项目部和A市某房地产公司是挂靠和被挂靠的关系,后者对前者没有任何管理职权和管理控制之事实。德利花园二期项目部成立于2007年12月12日,工商注册号: 36048102000032,组织机构代码:66975717,法定代表人:谈某某,其营业范围包括:承担德利花园二期项目的管理(证据1、证 据2)。证据5足以证明,A市房地产公司曾经尝试对德利花园二期项目部进行管理,于2009年11月6日在瑞昌报上刊登公告。辩护人通过江西省A市人民政府房管局官方网站查询并调取 到面向全社会主动公开,落款时间为2009年11月10日题目为《关于房地A市某房地产开发公司德利花园二期开发的情况说明》的文件1份,并于2016年10月31日在北京市长安公证处进行公证(证据3)。该份文件对德利花园二期项目部的基本情况、项目经营过程中的资金情况、A市房地产公司提出的要求和德利花园二期项目部就该项目出现的问题所作的说明和要求均有详细记载。该证据证明以下事实:(1)德利花园二期项目部系挂靠在A市房地产公司名下,前者按约定应向后者缴纳管理费人民币12.8万元;(2)德利花园二期项目由谭甲个人独资开发;(3)A市房地产公司曾要求接管德利花园二期项目部但未果,德利花园项目部一直独立管理、独立经营。庭审查证确认,2009年11月份之后,A市房地产公司经过瑞昌 市房产管理局的调查和协调后,也一直未能干预的德利花园二期项 目部的经营和管理。以上证据和事实足以证明,德利花园二期项目部一直以来独立 管理、独立运营、独立核算、独立缴税,A市房地产公司对其没有任何实质的管理和控制,对其申报及纳税行为更不知情也无法监管。另外,本案被告人谈某某不符合逃税罪的立案标准。迄今为止,名义上为A市房地产公司法定代表人的谈某某,没有签收任何税务机关下达的税务处理决定书和税务行政处罚决定书。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件 立案追诉标准的规定(二)》第五十七条规定:“逃避缴纳税款, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上,经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处 罚的......”本案中,被告人谈某某从未收到任何税务部门正式下达 的税务处理决定书和行政处罚决定书,不应为德利花园二期项目部 的逃税行为负责并被立案调查。
3、被告人谈某某不属于逃税罪单位犯罪的“直接负责的主管 人员”
我国刑法总则第三十一条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚 金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑 罚。......”
本案中被告单位A市房地产综合开发公司德利花园二期项目部逃税的行为构成逃税罪没有异议,但能否以此追究其法定代表人谈某某的刑事责任,关键在于能否认定被告人谈某某属于该单位犯罪行为的“直接负责的主管人员”。这就涉及到“直接负责的主管人员”的理解问题。
“直接负责的主管人员”需要从两个方面进行考察:
一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员;
二是对单位具体犯罪行为负有主管责任。
该两个条件缺一不可,如非单位 的管理人员,就谈不上主管人员;如与单位犯罪无直接关系,就不能说对单位犯罪负有直接责任。司法实践中,主管人员主要包括单位法定代表人、单位的主要负责人、单位的部门负责人等。但以上单位的管理人员并非在任何情况下都要对单位犯罪承担刑事责任, 只有当其在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用,所实施的行为 与单位犯罪行为融为一体,成为单位犯罪行为组成部分之时,上述人员才能成为单位犯罪的处罚主体,对单位犯罪承担刑事责任。需强调指出的是,单位的法定代表人,也即“一把手”,作为单位的 最主要的领导成员,在单位里对重要问题的决定会起着至为重要的作用,在单位实施犯罪的情况下,是否均需对单位犯罪负责?对此,同样不能一概而论,应否承担刑事责任,仍需视其是否具体介入了单位犯罪行为,在单位犯罪过程中是否起到了组织、指挥、决策作用而定。如主持单位领导层集体研究、决定或者依职权个人决定实施单位犯罪的情况下,当属“直接负责的主管人员”;反之, 在由单位其他领导决定、指挥、组织实施单位犯罪、不在其本人职权分工范围之内、本人并不知情的情况下,则不应以单位犯罪直接 负责的主管人员追究其刑事责任。
众所周知,“刘晓庆案”以北京市朝阳区人民检察院做出不起诉决定告终。而具体到本案,被告人谈某某虽然是被告单位A市房地产综合开发公司的法定代表人,但经法庭调查确认的证据不足以证明:被告人谈某某具有决定、批准、授意、指挥、组织企业人员隐瞒不报德利花园二期项目部收入等逃避缴纳国家税款的行为,且相关证据证明逃税系德利花园二期项目部负责人授意所为,所以认定被告人谈某某系A市房地产综合开发公司逃税犯罪直接负责的主管人员,应追究逃税罪的刑事责任没有任何有效证据。出罪举重以名轻,尚在羁押的被告人谈某某,相较“刘晓庆案”更应该宣判无罪。
综上,辩护人认为法院应当依法予以判决被告人谈某某无罪,以此彰显罪刑法定和罪责自负的刑法原则。
五、裁判结果
被告单位A市房地产综合开发有限公司构成逃税罪，判处罚金20000000元；被告人谈某某不构成逃税罪。