我国竞争法上的商业秘密保护制度
摘要：竞争法上的商业秘密保护问题是商业秘密法律保护中亟待解决的一个关键性问题。许多学者认为必须尽快制定专门的商业秘密保护法，以便整合现有的有关法律规定，建立完善的商业秘密保护制度。从我国的法律传统、商业秘密自身的特征、商业秘密侵权行为的特点、我国商业秘密保护的理论研究现状等客观条件来看，继续将商业秘密置于竞争法之中，通过对《反不正当竞争法》和《反垄断法》的修改来完善我国的商业秘密保护法律制度，待条件成熟后再制定单独的商业秘密法应当是比较切合实际的做法。
关键词：商业秘密；竞争法；反不正当竞争法；反垄断法；完善
一、商业秘密的概念
我国反不正当竞争法的规定，商业秘密是指一切不为公众所知悉，具有经济价值和实用价值，且权利人已采取了保密措施的经营信息和技术信息。这里的技术信息是指在产品的生产和制作过程中的技术诀窍和秘密、非专利技术成果、专有技术。这里的经营信息是指与经营销售有关的保密资料、计划、方案、程序、经营决策等。笔者认为，作为一种社会财富或个人财产，商业秘密一般是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。//www.ichatok.com/
因此，我国商业秘密应包括三个方面的内容：(1)技术信息，是指人们通过研究得出的在工商经营活动中具有应用价值的技术方案、技术数据、技术知识等；(2)经营信息，是指一切与企业营销活动有关的经营总结、信息知识，如投资计划、销售方式、经营战备、客户名单、销售渠道等；(3)管理信息，指企业组织和管理生产经营活动的方法手段和经验，包括企业内部管理模式、管理经验、内部机械、人事任免等信息。
二、我国采用竞争法保护商业秘密的原因分析
目前，尽管一部分学者和实务界人士呼吁尽快出台专门的商业秘密保护法，但本人认为，我国宜将商业秘密的保护继续纳入竞争法体系之下，其理由是：
1.是由我国的法律传统决定的。在历史传统上，我国属于大陆法系。如前所述，大陆法系的代表性国家德国、日本均采用竞争法为主的商业秘密保护模式。受其影响，我国已经采用竞争法为主的保护商业秘密模式。尽管目前，我国竞争法模式保护商业秘密仍存在不足，但这不能成为背离大陆法系国家保护商业秘密模式的理由。现行法律保护商业秘密存在的问题不是由于保护模式造成的，而是由于现行规定不完善造成的，解决的办法是进一步完善现行竞争法的规定，而不是放弃竞争法保护模式而进行单独立法。
2.是由商业秘密与市场竞争之间的本质性联系决定的。一方面，如果没有竞争者之间的差异性、就不会有商业秘密。“如果参与竞争的多数竞争者或团体的技术水平相差无几，则秘传也就会消失”。商业秘密能够给权利人带来现实的或潜在的利益或竞争优势正是产生于竞争者之间水平、能力的差异。另一方面，竞争者为了获取更多的竞争优势，必然会加大研发力量进行反向工程、独立开发等，时间长了，就会出现一种商业秘密由秘密向常识转化的过程，在此基础上，新的秘密信息会不断产生。商业秘密的存在离不开竞争，竞争者在为获得更多的竞争利益而绞尽脑汁的时候，也正是不正当竞争行为最容易发生的时候，用反不正当竞争法来进行专项规制也就显得十分必要了。//www.ichatok.com/
3.是由大量商业秘密滥用行为的存在决定的。现实中存在着大量的商业秘密滥用行为。如：随意把商业秘密的范围扩大化，把很多本不应属于商业秘密范畴的信息装入商业秘密的口袋中，并主张自己本不应享有的权利；利用商业秘密给自己带来的竞争优势，实施限制竞争行为，包括滥用商业秘密给自己带来的优势地位、明示或默示的联合限制竞争等。在欧盟诉微软垄断案中，微软因滥用商业秘密给自己带来的优势地位而导致败诉的结局。商业秘密的滥用行为会直接或者间接地影响到市场竞争的正常运转，反垄断法对其进行规制实质上是实现商业秘密保护体系中利益平衡的一种方式。
4.是由商业秘密侵权行为的特点决定的。“秘密性”是商业秘密“价值性”的保证，一旦泄密，商业秘密的价值很有可能就荡然无存。因此，商业秘密保护最有效的方式是对侵权行为进行设防式的调整，“不泄密也就是保护财产”。另外，由于举证证明他人采取不正当手段获取商业秘密的成本往往是比较高昂的，所以借助竞争法，从反向角度来约束他人违反商业道德的行为反倒成为一种更为理性的选择。
三、我国竞争法上商业秘密保护制度的完善
(一)《反不正当竞争法》的完善
作为我国竞争法律制度开始建立标志的《反不正当竞争法》，在颁布之初虽然使我国商业秘密保护有了明确的法律依据，但随着商业秘密在经济发展中的作用凸显，《反不正当竞争法》对商业秘密的附加保护亟待完善。正如已故著名知识产权专家郑成思先生所说，现有《反不正当竞争法》中的规定远不能适应鼓励创新及保护创新成果的需要。针对我国现有《反不正当竞争法》关于商业秘密保护存在的问题，笔者认为应从以下几个方面加以完善：
1.要拓展商业秘密的主体。可考虑增加对监督检查部门等政府单位在行使职权过程中接触的商业秘密的保密义务，规定“政府主管部门对因进行行政管理而知悉的商业秘密负有保密义务”。应对侵犯商业秘密的侵权主体加以明确，不仅经营者，而且公司职员也可以成为责任主体。同时规定免责条件：即商业秘密的合法获取不视为侵权。
2.明确商业秘密的权利归属。在该方面可借鉴《专利法》及台湾地区《营业秘密法》，依据“约定优先”、“公平合理”的原则对此加以规定：职工执行本单位任务或主要利用本单位的物质、技术条件研究开发的商业秘密，单位为权利人；职工非执行本单位任务或未主要利用本单位的物质、技术条件研究开发的商业秘密，职工为权利人；委托他人研究开发的商业秘密，其权益归属依合同约定。合同未约定的，委托人与受托人为商业秘密的共同权利人；两人以上共同研究开发的商业秘密，其权益归属依合同约定，合同未约定的，共同研究开发的人为共同权利人。//www.ichatok.com/
3.应增加关于善意第三人获取、使用有瑕疵的商业秘密行为的规定。在善意第三人问题上，笔者认为可参照英国、美国等国家的做法，规定：“第三人获得他人商业秘密时，不知道该商业秘密系其前手以不正当手段获取或披露的，不承担法律责任。但在接到权利人通知，或通过其他途径知晓该商业秘密存在瑕疵后，不得继续使用或披露该商业秘密，否则应承担法律责任。如在此之前，第三人已经善意支付了该商业秘密的对价，或已在相当程度上改变了其状态，其可以继续使用该商业秘密，但应当向权利人支付合理的使用费。”
3.加强商业秘密的司法保护、行政保护。针对实践中存在的商业秘密宣传力度不够、权利人保护意识淡薄、商业秘密鉴定规范缺失、举证责任分配制度缺失、商业秘密保护部门协调不力等情况，首先应加强商业秘密保护方面的舆论宣传。其次，应正确分配商业秘密侵权诉讼中的举证责任。笔者认为，既要保证原告的诉权得以行使，又要防止原告滥诉，同时也要方便案件审理，应适时地将证明责任转移给对方当事人。一般原告首先要负责证明的是：主张权利的商业秘密的内容；所采取的保密措施；被告非法获取相关信息的渠道；损害事实的发生以及损失的多少。在原告完成了上述证明责任后，如果被告不进行抗辩，就可以对其侵权行为定性。被告抗辩的，举证责任即转移至被告。最后，应重视和加强商业秘密的行政保护和司法保护。在商业秘密的行政保护方面首先应设立专门组织，明确职权，负责商业秘密的保护工作。其次应明确本单位商业秘密的范围，确定商业秘密事项，同时确定涉密区域、车间和岗位，并尽量缩小商业秘密的知悉范围。最后针对涉及商业秘密的重要岗位和易于造成泄密的主要渠道，制定和完善有关保密规章制度。加强司法保护的力度。发生商业秘密侵权案件，司法保护是商业秘密权利人唯一可以选择的有效保护手段。在商业秘密司法保护方面，有必要建立一支高素质商业秘密保护侦查、起诉、审判的司法队伍。//www.ichatok.com/
