为什么刑法需要在乎常人的正义直观？
20世纪六七十年代的美国刑法成文化运动（criminal law codification movement），是在“减少犯罪”这一功利主义（instrumentalist）原则指导下进行的，以“给犯罪人以应得的惩罚（deserved punishment）”为宗旨的报应观念（retributivist）在其中未发挥什么作用。在几乎整个这一时期的法典改革当中起到了范例性作用的《模范刑法典》（The Model Penal Code），在这一点上也是明确的：本法典的宗旨在于预防犯罪，它的主要目标是禁止和预防那些有实质危险的行为。{1}但正如本文第一部分将要表明的，即使是忠实的功利主义法典，也需要服从于实质上触及所有刑法问题的外行人（laypersons）所分享的正义直观（intuitions of justice）。为什么会是这样呢？外行人的正义直观几乎不可能产生一种能够使传统的犯罪控制机制——如威慑（deterrence ），消除犯罪能力（incapacitation ）和复归社会（rehabilitation ）——效果最大化的刑事责任配置。实际上，本文第一部分将证明，依赖于外行人的正义直观通常会削弱上述机制的作用发挥。那么，为什么现代美国法典起草者要遵循“服从于外行人的正义直观”这一未言明的原则呢？
一种可能的解释是，法典起草者具有未显露的报应主义倾向。大概他们保持着大多数外行人具有的根据“应得的惩罚（desert）”思考刑事责任的自然冲动。如果情况是这样，那么法典起草者们注重于功利主义来解释和正当化其法典条款就似乎并不直截了当。
不过，还存在另一种解释，即法典起草者关注外行的正义直观是以功利而不是报应为逻辑依据的。起草者可能相信，有效的犯罪控制要求刑法典遵循大众（community）共有的、公正的应得惩罚的直觉。真实的情况是，这一原则本身是起草者未提及的，即使看起来被他们所遵循。虽然《模范刑法典》的起草者并没有为这一立场提供任何辩护，但是本文第二、三部分将为其提供支持性的论证。我们的主张是，刑法典追求公正（doing justice）{2}的公众感受（perception）对于法典的道德可信赖性（moral credibility）是必要的，进而对于法典起草者寻求的有效地犯罪控制而言也是必要的。这是因为刑法的道德权威性（moral authority）程度决定着其塑造大众观念的能力范围和通过规范性力量（normative forces）影响人们行为的能力范围。
对刑法典的规范性力量之运用代表着一种性质上不同的犯罪控制策略。这种犯罪控制策略不同于传统的威慑、消除犯罪能力和复归社会机制。我们称这些策略为强制性的犯罪控制（coercive crime control），它们寻求借助强制性的官方力量，绝大多数情况下以威吓（threat）或者遏制（restraint）为其形式，来寻求犯罪行为的预防。刑法的道德可信赖性所具有的犯罪控制力量则是以不同的形式发挥着作用，我们称之为规范性的犯罪控制（normative crime control）。它不像威慑机制那样以官方力量的威吓为塑造意志（desire）的手段，也不像传统的复归机制那样借助治疗等强制性的管理体制，也不是放弃改变意志的努力转而简单地依靠对犯罪人的拘押（detain）或者消除其犯罪能力，而是借助非官方的途径，使潜在的犯罪人认识到被禁止的行为与其家人或者朋友的观念不一致，或者更为理想，与其自身所内化了的什么是可接受的观念不一致，引导其将被禁止的行为视为无吸引力的，从而达到控制犯罪的目标。
虽然并非所有的潜在犯罪人（potential offender）都愿意接受这种规范化的压力，但是许多不太可能犯罪的人可能会因为它而遵守法律。因此，法典起草者不仅仅应该忧心于那些最困难的核心非道德行为，也应该专注于维护刑法在保证绝大多数人的守法（law-abiding）方面的影响。就此而言，规范性犯罪控制显然比强制性犯罪控制更为重要。正如我们将要看到的，立法者的这一关怀的最终结果是一个在目标上高度功利主义，但未曾远离大众的正义直观的体系。即使离开了大众的正义直观，也是以一种非常不明显的“偏离”方式进行的。
因此，对于上述中心问题的回答应当是，之所以刑法，甚至是高度功利主义的刑法，在乎外行人的正义直观，是因为刑法影响行为的能力，很大程度上来自于规范性犯罪控制机制而不是强制性犯罪控制机制。有效的规范性犯罪控制要求在其治理的公众当中具有道德可信赖性的刑法。
一、对大众正义直观的遵从与强制性犯罪控制之间的冲突
对现代美国功利主义刑法的考察揭示了其对外行人的正义直观的一种令人困惑的遵从（deference），这种遵从通常会削弱以威慑、消除能力和社会复归为代表的传统犯罪控制机制。这种困惑体现在刑法用以评价刑事责任的规则（rules）和标准（standards）两个方面。
以美国法学会（American Law Institute，简称为ALI）起草的《模范刑法典》为例进行本文的思考是非常困难的，但却特别有助于实现本文写作目的。因为它的功利目的非常明确，而且其起草非常周密和深思熟虑。如果即使会损害传统的强制性犯罪控制策略，《模范刑法典》仍然依赖于大众的正义直观，我们就可以从中得出结论：这样做是有理由的，并非出于无知或者粗心大意。《模范刑法典》的一个重要贡献在于其通过提升其综合性（comprehensiveness）和具体性（specificity）引领了现代美国刑法法典起草革命。如果这样的法典通常适用遵从外行人的正义直观的模糊标准而牺牲这些目标，那么看起来它这样做就很可能是为了某些更为重大的目的。
让我们思考一些存在于现代刑事责任规则（liability rules）中的有趣谜题。
（一）规则
1.可得宽恕辩护事由的承认
每个州的刑法典均承认一系列的可得宽恕辩护事由（Excuse Defenses）。{3}这是在承认违法行为存在的情况下，被告人基于异常人格特征（characteristic）、环境（circumstance）或者状态（condition）主张其违法行为可得宽恕，从而要求无罪（exculpatin）判决的一种辩护事由。{4}社会科学研究表明，这种可得宽恕正是外行人正义直观的组成部分。如精神错乱（insanity）、非自愿醉酒（involuntary intoxication）、未达到刑事责任年龄（immature）和被迫（duress）等法定的辩护事由均已被测试，结果发现它们都以某种形式被大众正义直观所支持。{5}
但是，为什么功利主义主导的法典会承认可得宽恕辩护事由呢？任何对于可得宽恕辩护事由或者基于相同理由的减轻事由（mitigation）的承认均会削弱刑法的一般威慑效果。它制造了犯罪人尽管实施了犯罪却可以逃避刑事责任的可能。一些潜在的犯罪人并不合法地适格于辩护事由，但却可以通过算计操纵法律来获得辩护。{6}尽管辩护事由很难被操纵，但是这种情况却是现实存在的。真正关键的问题在于，是否能够操纵法律是潜在犯罪人的直觉，并非事实。特别是考虑到有证据证明人们倾向于夸大获得可得宽恕辩护的简单程度这一情况，这一点就显得更加重要。最著名的例证就是人们对于讀神病辩护事由成功率的普遍高估。{7}因此，尽管可得宽恕辩护很少被采纳，其可能被采纳的认识却越来越多地损害了威慑的力量。
事实上，一般威慑（general deterrence）策略表明的可能仅仅是宽恕的对立面。这种犯罪控制体系将应被宽恕的情况作为证明威慑惩罚严肃性（seriousness）的机会，而不是作为辩护事由来看待。通过惩罚精神错乱的犯罪人，法律宣示看，这表明我们多么严肃性对待刑法的禁令！即使是精神错乱者也会被处罚，你们可以确信你们也会被如此对待。”
对可得宽恕辩护的承认可能与特殊威慑（special deterrence）策略相协调。所谓特殊威慑，对应于一般威慑，聚焦于威慑特定犯罪人以防止其再犯罪，而不是防止他人犯类似的罪。如果说宽恕机能失调（dysfunction）在本质上使潜在的犯罪人失去了对威慑惩罚有所体会的机会，那么惩罚就是一种法资源浪费。不管结果责任（resulting liability）是多么清楚，也不管结果是多么地令人讨厌，适用惩罚对于那些根本不可能在犯罪行为和惩罚之间建立逻辑联系，或者根本不可能抵制犯罪冲动的人来讲一点用处也没有。
然而在立法者那里，可得宽恕辩护事由与（出于相同理由的）{8}减轻处罚事由很少首先基于特殊威慑来获得其合理性。特殊威慑的主张更多地被作为事后的考虑（afterthought）。更重要的是，可得宽恕一般并不是根据犯罪人是否可以在犯罪与制裁（sanction）之间建立联系来规划的。从典型意义上，可得宽恕辩护事由关注的是作为可谴责性（blameworthiness）中心的，引起犯罪的认知（cognitive）和控制机能失调的程度，而不是惩罚能否震慑将来的犯罪。如果有理性的一般人在行为人所处的状态下也将被迫实施类似的犯罪，那么行为人将得以宽恕。例如，在《模范刑法典》中设定了被迫这一辩护事由，当“有合理的控制力的人在行为人所处的状态之下也不能够抵制强制（coercion）”，那么可因此事由被宽恕。{9}
更为令人困惑的是，恰恰是在需要加强威慑作用的场合，在别的什么因素引导行为人走向犯罪的时候，对于可得宽恕辩护事由和（出于相同理由的）减轻处罚事由的承认对其起到了削弱作用。想一下努力抵抗外在强制但却以失败告终的初次犯罪人（first-time offender）。如果认定构成被迫这一辩护事由，被告人从无罪开释（acquittal）判决当中学到的肯定会降低其在相似环境重现时的抵抗动机Q这就是说，恰恰是在坚定的特殊威慑策略能够提高它的场合，可得宽恕辩护事由的可利用性削弱了犯罪的抑制因素。{10}
就消除犯罪能力和社会复归策略而言，对可得宽恕辩护事由的承认将更加难以解释。可得宽恕辩护事由是在那些令人信服地证明的特殊条件，环境或者是人格特征导致了犯罪的案例中才得以认可的。这一特点将犯罪人归属于刑事司法体系具有予以扣押以其消除犯罪能力或者复归社会处遇兴趣的群属。至少，司法监禁（custody）将提供对相同或者相似再犯可能性予以全面调查的机会，并且可以为假释期间（probationary period）和监督释放（supervised release）确定司法管辖权（legal jurisdiction）。在导致犯罪的条件继续存在的情况下，如精神错乱和未至刑事责任年龄那样，功利主义的法典释放此类犯罪人显得尤其古怪。
当然，我们知道，民事性的院禁机制（civil commitment mechanisms）{11}已经被建立，以重新控制被以精神错乱（可得宽恕事由之一）为理由认定为无罪的犯罪人。然而，如果说刑事司法体系的职责在于控制犯罪，为什么我们要求助于民事院控机制来保护我们免受那些已犯罪之人的威胁呢？
承认可得辩护事由对于其他理由也是古怪的。消除犯罪能力和社会复归犯罪控制策略受到了行为科学（behavioural science）预测未来行为能力有限性的传染。面对如此众多的未来犯罪预测错误，我们犹豫于是否采取消除犯罪能力措施。{12}可得宽恕却恰恰缺乏对这一弱点的关心。而按照定义，的确存在着可得宽恕的环境、条件和人格特征导致了犯罪的情况，至少从充分检测继续危险行为意义上为政府对自由的侵扰（Intrusion，即采取监禁、强制医疗等措施——译者注）提供了合理根据。{13}
2.对于如侦查困难、先前职业、年龄和家庭状况等强制性犯罪控制因素的失察现代刑法不仅仅存在将单纯的强制性犯罪控制机制应当予以搁置的诸因素纳入其考虑之中的问题，而且还存在失察于其应当重点考察的诸因素的情况。例如，司法官员在发现犯罪过程中面临的侦查困难（Difficulty of Detection）。刑法的威慑效果来自于威吓性惩罚的严厉性（severity）和惩罚赋予的可能性（likelihood）。{14}换句话说，在威慑机制当中，侦查发现的可能性是一个重要的变量（variable）。{15}这就意味着逮捕率（arrest rates）低的那些犯罪，如入户盗窃（burglary）和机动车辆盗窃（motor vehicle theft）{16}，应该因此而被定位为具有更高的严重性（相应受到更严厉的处罚），以此来弥补侦破率低带来的威慑不足。对于侦破困难根据具体情况而存在很大变化的不同犯罪，或许应当具有一个适应于相应惩罚的等级划分因素（grading factor）。于是，那些在逃避侦查上下了很大功夫而且创造了很大可能性的犯罪人，一旦被抓获，就应当承受更重的处罚。
然而，抓获可能性显然在现行刑法中根本不起什么作用。侦查困难作为犯罪等级划分的因素起作用的情况即使有也是非常罕见的。{17}侦查困难一般也不会被刑法典起草者在设定罪刑阶梯时予以考虑。为什么不呢？
消除犯罪能力和社会复归犯罪控制策略也存在相同类型的忽略。强有力的社会科学证据证明，诸如先前职业（Prior Employment）、年龄（Age）和家庭状况（Family Situation）等因素在预测未来犯罪方面具有重要意义。{18}然而，这些因素既没有被用以作为实践中的犯罪等级划分因素，也没有在立法中被用于设定初始性的罪刑阶梯。{19}为什么刑法在定义犯罪或者划分犯罪等级时没有将类似的犯罪预测指标作为明确的因子呢？
这些因素可能在高度自由裁量的刑罚裁处机制中被平静地加以考量，但却没有被转变为最近颁布的量刑指南的组成部分。其实，调整美国量刑委员会量刑指南的立法明确禁止这些因素的运用，与强制性犯罪控制有明显关系其他类似因素也在禁止之列。{20}如果说这些因素与未来犯罪的预测高度相关，为什么它们没有被量刑指南所包容呢？{21}
与为什么没有将对有效威慑具有重要意义的侦查困难纳入考虑一样，这个问题答案是：有关未来犯罪的因素之所以被忽视，是因为一般人将他们视为与正义无关。一些依赖于此类因素的情况可能存在于单纯的自由裁量权范围内，而且在这里这种依赖很难简单清楚地被识别。但是，在一个表达清楚的量刑准则体系内，运用这些因素将被公众知晓，进而将损害其在一般公民中作为追求公正之体系的声誉，所以非常危险。
3.在犯罪定义中包含结果因素所制造的“结果性危害有意义”假象
为了说明法典起草者“利用但隐藏其对于强制性犯罪控制因素的依赖”这一更全面之企图，让我们考虑最后一个例子。当某人以意欲导致法律禁止的结果或者冒着导致被禁止的结果风险实施行为时，结果发生与否对强制性犯罪控制目的而言只具有有限的相关性。企图枪杀他人但由于被害人正好弯腰系鞋带从而得以幸免的行为人，其危险性丝毫没有降低，对这种行为加以威慑的紧迫性同样也没有降低。相似地，如果在学生中毒前被发现，在校园附近倾倒有毒化学物质的人的危险性和威慑必要性也都没有丝毫降低。因为强制性犯罪控制机制具有前瞻性（forward-looking）——企图避免将来的犯罪，所以现实案件中的偶然性结果的重要性微不足道，只有犯罪人的行为（conduct）和心理状态（state of mind）才真正有意义。那么，为什么现行法律在犯罪定义中包含结果因素呢？为什么不径直让具有特定心态的特定行为承担刑事责任呢？
又一次，答案与强制性犯罪控制策略不相协调：社会一般人坚定地认为结果性危害（resulting harm）在评估公正惩罚时具有重要性。{22}社会科学研究证实，根据外行人的强烈直观，企图枪杀作为谋杀企行犯（attempted murder），所应受到的处罚较之枪杀既遂要低一个档次。{23}没有现实危害发生的有毒物质倾倒（toxic dumping）行为，作为严重危及人身罪（endangerment）{24}或者引起灾难风险罪（risking catastrophe）{25}，较之有孩子被伤害或者夺去生命的情况，所应受的处罚也应当降低一个档次。{26}结果性危害对于外行人来说具有重要意义，他们认为其应该加重（aggravate）刑事责任和惩罚。{27}
因此，《模范刑法典》的起草者曾经面临一个棘手的状况：有力保持的大众直观与有效的强制性犯罪控制理念之间存在直接的冲突。人们无法容忍哪一部刑法典将强奸（rape）或者纵火（arson）或者盗窃的实体犯罪（substantive offence）{28}定义为“基于强奸、纵火或者盗窃的意图（intention）实施了行为”，人们将坚决要求他们的刑法典将实害犯罪（“real” offense）与企行犯（attempt）区别开来。忽视强迫的性交是否发生，房屋是否被烧毁，或者财产是否被侵夺将被视为轻视被害人所遭受的痛苦。
面对这种状况，《模范刑法典》起草者采取了一种相当聪明的解决办法。他们定义了完整的实体犯罪，并且将他们适当地与未完成罪相区分。通过在实体犯罪定义中包含结果性危害，《模范刑法典》看起来就像是人们所希望的，拥有了需要证明“被禁止的结果”的强奸罪、放火罪、盗窃罪以及大量的其他此类犯罪。不过，在调整未完成罪等级的单独条款中，起草者几乎没有例外地规定，既遂犯罪与未完成罪有着相同的犯罪等级划分。{29}
这样一来，尽管强奸和企图强奸在名义上是不同的犯罪，但实质上是同一个犯罪。《模范刑法典》的强奸定义要求性交{30}，纵火的定义中要求使建筑物燃烧或者被炸毁{31}，同样，盗窃的定义要求未经同意的窃取。{32}但在事实上，这些结果性危害与刑事责任无关：尽管犯罪人仅就企图犯罪承担刑事责任，但是企行犯的刑事责任与完整犯罪（full offense）是一致的。起草者实现了其强制性犯罪控制责任分配原则（distribution principle），但保留了法典追随大众分享的正义直观（shared lay intuitions）之表象。
当然，这里时常存在着错觉被驱散的危险。欺骗一旦被发现，公众可能变得怀疑的危险就出现了，他们会问自己是不是还有其他的欺骗未被揭露。而一旦这种情况出现，刑法就难以获得道德上的可信任性，即使它的确跟从了大众的正义直观。{33}
或许由于法典的道德可信任性上存在的危险，亦或许因为并非所有的州法典起草者都与《模范刑法典》的起草者们一样致力于强制性的犯罪控制，《模范刑法典》的企行犯等级划分方案屡屡被拒绝接受{34}，即使深受《模范刑法典》影响的州法典也是如此。{35}
从以上三个例子中可以得出相同的结论：即使是高度功利主义刑法典起草者也会小心地使法典至少从表面上看起来与公众的正义直观相一致。接下来，我们将考察被原则性立法规划方案（doctrinal formulations）所使用的诸标准，这将加强上述结论。
（二）标准
对于旨在吓阻未来犯罪的刑法典而言，刑法规定的准确性（precision）和具体性是明显的长处。行为规则（conduct rules：规定什么行为被禁止，或者被允许或者被要求的规则）定义的模糊（vagueness）会降低被遵守（compliance）的可能性。如果禁止规范（prohibition）不清楚，潜在的犯罪人可能不能理解什么行为被禁止，甚至会从事他们原本可能避免的犯罪。
相似地，裁判规则（adjudication rule：确定何种犯罪人应否被施加刑事责任及应当赋予何种刑事责任的规则）的含糊制造了违法者逃避责任的可能，也因此诱发了潜在犯罪人逃避责任的侥幸心理。含糊不清的辩护事由规定制造了超越立法者意图的辩护可能。像调整共犯（complicity）和因果关系（causition）的责任承担条件（liability provision）的模糊，则可能会使得责任范围较之立法者的意图狭小得多。
因此，在功利主义主导的刑法典当中，含糊暧昧想来是应当被避免的。进而，当一个原则性立法规划方案由于遵循大众的正义直观而使其显得含糊不清的时候，它就显得尤为成问题。但令功利主义者担心的是，这并不是可以任意选择的问题，而是一种难以控制的不明确。它不能够靠巧妙的司法建构得到补救，而只能任由其不明确状态的存在。
运用遵从外行正义直观的方法制定刑法规则，对于强制性犯罪控制策略而言也是成问题的。因为根据现有的社会科学数据，用于指导配置刑事责任和刑罚的大众的正义直观并不面向被威慑、消除犯罪能力和社会复归作为中心的要素，而是指向应得的惩罚。这一点将在第二部分中予以展开。
因此，一部旨在促进强制性犯罪控制的刑法典，无论如何都要积极地避免使用那些因为决策者遵从大众的正义直观而模糊或者不精确的标准。但是，考察下列美国刑法典当中的共同条款，即使是高度功利主义和起草严密的《模范刑法典》，这些因素的使用都无可避免。
1.对于大众正义直观的明确依赖
在美国刑法典的刑事责任评定中，明确包含“陪审团（jury）依据他们自己对公正的直觉观念作出判断”的要求并不少见。例如，《模范刑法典》将其“充分的因果联系”（adequate causal connection）概念定义为：“结果的发生并不过于间接或偶然，以至于与行为人的责任和犯罪严重性没有适当关联。”{36}这样一来，什么才是“与行为人的责任有适当关联的”，这一问题明确地被留给陪审员依据其常识加以判断。相似地，如果违法行为“过于琐碎（trivial）而不能满足定罪所要求的谴责理由（condemnation of conviction）”{37}，将被免于刑事责任。为了运用这一标准，陪审员必须求助于其自身的常识来判断如何才能满足刑事定罪所要求的谴责理由。
2.模糊的标准
还有一些条款使用非常开放的标准，以致不可避免地需要求助于陪审员的正义直观。在定义犯罪的条款当中这是非常普遍的。“未能采取合理措施（reasonable measures）”控制或者报告火灾{38}，归还遗失的财物{39}或者防止灾难{40}是一种犯罪，在这里，陪审员须凭直觉猜测什么是“合理的措施”，进而确定什么是犯罪，什么是非犯罪（non-criminal）。同样是在《模范刑法典》中，制造过分的噪音（unreasonable noise）{41}或者以伤害通常家人感情（ordinary family sensibilities）的方式对待尸体{42}构成犯罪；轻率的杀人（reckless homicide）构成谋杀，以极端明显的漠视生命方式侵害人身构成加重的人身侵害罪。{43}陪审员需要确定如何才算极端（extreme），如何才算明显（manifest）。同样的情况也存在于如何合理解释和辩解能够使谋杀降低等级为误杀（manslaughter）的被告人的“极端感情困扰（extreme emotional disturbance）”上。{44}
事实上，要求轻率（recklessness）{45}，或者要求疏忽（negligence）或者使用合理的（reasonable）这一术语{46}的任何一个犯罪，都运用了此类模糊标准。轻率和疏忽两者分别地要求被告人漠视（disregard）或者应当知晓（awareness）其行为存在或者将导致“实质的且不合理的风险”。{47}这里的漠视和不知晓必须是“对于有理性的守法之人应当遵守的行为或者注意（care）标准的明显背离（deviation）”。{48}那么接下来将是陪审员必须确定风险是否具有实质性或者合理性，以及被告人对风险的漠视和不知晓是否明显背离了有理性的守法之人所应当遵守的标准。最终，这离要求陪审员运用其正义直观评定被告人的刑事责任不远了。
这种对陪审员直觉的依赖同样也普遍地存在于《模范刑法典》的一般性责任条款（general liability provisions）中。例如，当一个行为进展到朝向实施犯罪的“实质性步骤（substantial step）”时就构成企行犯。{49}陪审员必须根据具体情况确定单纯的非犯罪性准备活动转变成了应受处罚的企行犯。相似地，如果行为未超出“习惯性的容许范围（customary license or tolerance）”{50}，或者如果存在酌情减轻罪责事由（extenuation）以致不能合理地将其纳入立法者禁止该犯罪所设想的范围{51}，将被免除（exempt）刑事责任。其中，如何理解“合理的设想范围（reasonably envisaged）”和“一般性的容许”，显然也是陪审员的责任。
开放性的条款（open-ended provision）在《模范刑法典》评价被确认的侵害行为（violation）是否应被除罪化（exculpated）的规定当中甚至更为普遍。例如“如果行为所寻求避免的危害结果和罪恶大于法律禁止该行为所要寻求避免的”，那么行为应该被除罪化。{52}陪审员必须确定相互冲突的所涉利益，评估其各自价值，进而确定他们的相对价值。如果有理性的社会一般人在行为人的所处的状态之下也不能对抗强制，那么行为人将获得“被迫”辩护而被除罪化。{53}陪审员在此需确定被告人所受的强制是否达到了使其非法行为须得宽恕的程度。《模范刑法典》的另一个条款在行为人“基于对法律的官方陈述的合理信赖（reasonable reliance）而实施行为”的情况宽恕其违法行为。{54}在这里，评审员须凭直觉确定何种程度之信赖足以除罪。再有，从犯（accomplice）如做了适当努力（proper effort）防止犯罪实施，可以被免除刑事责任。{55}这里的“退出辩护事由（withdrawal defense）”之界限确定仍然是陪审员的职责，他们需要靠自己来评价何种情况构成“适当努力”。
另一个众所周知的关于开放性条款的例子出现在精神错乱辩护事由规定当中，无论采取何种立法规划方案都没什么分别。美国法学会所采取的核心规划要素“实质能力之缺乏（lacks substantial capacity）”{56}，姆那坦（M’Naghten）规则{57}则使用了理性缺陷[defect（s） of reason]或者“控制其意志（will）或判断（judgement）的失常冲动（insane impulse）”。{58}依据所有的立法规划方案，任何特定案件中刑事责任判断结论都将是一样的。如果注意到这些立法规划方案因为依赖于陪审员或者调查参与人的公正直观（即关于那种状况下的机能失调者能否合理地被期待避免犯罪的个人直觉）而具有的开放性，那么上述结论就是合情合理的。
对于旨在表达大众正义观念的人来说，这种责任评定方案正是他们想要的。但是，对于旨在促进威慑、消除犯罪能力和社会复归的刑法来说，遵从于外行人的正义直观却是一件古怪的事情。
3.要求陪审团做出推断的规则
包括《模范刑法典》在内的美国刑法典包含外行人正义直观的另一种途径是必须求助于陪审团推断的事实问题（factual issues）。这种推断不可避免地需要借助于陪审员自身关于如何处理案件的正义直观。在陪审员被要求就某个事实进行推测的场合，如果陪审员相信刑事司法体系的职责在于追求正义，那么其在逻辑上更可能的合法结论将与被感觉是妥当的案件处理结果相符合。
陪审员必须予以推断的最常见问题与行为当时被告人的主观心理态度有关。如他是否“相信或者希望”结果将会发生？{59}他是否现实地确定结果将会发生？{60}他是否相信所使用暴力是为保护其自身而直接必要的（immediately necessary）。{61}
陪审员经常被要求确定完全假定的心理状态，如“假设其头脑清醒，行为人能否意识到危险的存在”{62}有时，陪审员被要求推断被告人之外的其他人的心理状态，如“有合理的坚定程度”{63}的社会一般人是否会被迫使犯罪？“准备犯罪者之外”的人是否可能被警察的行为引诱至犯罪？{64}有时，陪审员被要求就被告人对其他人想法的认知做出推论，如被告人是否认为其他人在对财产性质的错误印象（false impression）{65}之下开展活动？
陪审团甚至被要求猜测被告人对他人在假定情况下想法的认知。如被告人是否“相信所有人如果在现场的话会同意”{66}其采取侵害行动？被告人是否相信所有人如果在擅入（trespass）之前被询问将准许其进入？{67}
看起来非常可能的是，当被赋予这种推断任务时，一个陪审员利用其自身的生活经验来确定被告人或者其他人会如何思考以及被告人对其他人想法的判断。陪审员的结论也将在很大程度上被其关于案件应如何处理的综合性感觉所塑造。如果陪审员倾向于反对刑事责任赋予，那么他将从相同的客观事实当中得出对被告人想法和动机的更为宽大的解释。被告人是否事实上相信“其所采取的暴力是为保护其自身而直接必要的”{68}这一问题，将取决于陪审员是否认为被告人应当为其所为承担刑事责任。那么，为什么功利主义犯罪控制机制使用要求上述类型事实性推断的规则呢？
对于陪审员事实性推断的利用实际上更是对开放的“正义”判断的借助，因为绝大多数情况下推给陪审团的问题并不仅仅是被告人是否相信特定事实——如所有人是否会同意——而是被告人是否“合理地相信”特定事实。{69}如果不存在“轻率或者疏忽”{70}，就是合理的相信。这就意味着，被告人的心理态度不符合疏忽的成立条件：当行为人应当知晓实质的、不合理的风险存在于犯罪实质要素当中或者其行为将导致此种风险，他就对犯罪的实质要素（material element）构成疏忽；同时，考虑到其行为的性质、目的和所处的环境，危险的性质和程度必须足以说明被告人未能充分认识到它明显地违反了有理性的社会一般人在当时的情况下应当遵循的注意标准。{71}
在确定被告人是否“应当知晓实质的不合理风险”和是否“怠于注意这种风险足以说明行为人违反了社会一般人应当遵循的注意义务”的过程中，陪审员们除了求助于他们自身的正义直观几乎什么也做不了。
在这里，批评立法规划方案不是我们的目的，相反，企图遵循我们共有的复杂正义观念的刑法典必须要求陪审团在那些正义直观非常复杂的问题点上从事这种事实性推断。我们在这里要做的是要揭示，只有通过对正义的清晰探索，上述问题才能够获得实际有效的解释，将他们解释为强制性犯罪控制的贯彻方法将是近乎荒谬的。
二、遵从于大众正义直观的几种可能解释
上文的论述可以得出这样的结论：第一，对大众正义直观的遵从在刑法当中是非常普遍的，甚至在最为功利主义且起草严密的刑法典当中也不例外；第二，对大众正义直观的遵从与实际操作中的传统强制性犯罪机制——威慑、消除犯罪能力和社会复归不相协调。为什么对于大众正义直观的依赖能够被容许呢。我们的解释已经在前文当中被一再表明：遵从于大众的正义直观具有促进刑法的规范性犯罪控制力量的功利主义价值（instrumentalist value）。在相信阐述这一主张之前，有必要首先考察另外几种支持传统强制性犯罪控制的解释观点。
首先，有人可能主张，对大众正义直观的依赖并非与威慑、消除犯罪能力和社会复归机制不相契合，因为人们的直觉天然地追随着这些机制的要求。具体而言，外行人自然地理解强制性犯罪控制机制的要求，并且自然地将刑事责任的施加（imposition）作为促进这些机制的途径。对于许多经济学家和法学教授来说，这是当然的真理，大概对于外行人来说也是一样。如果真的是这样，前文（I.B）所主张的“强制性犯罪控制策略与立法所使用的诸标准之间的不协调”就可能受到削弱。总而言之，在这种解释看来，依赖于外行人的直觉不是遵从外行人的正义直观，毋宁说是外行人的直觉天然地将威慑、消除犯罪能力和社会复归的考虑包含于其中。
但是，没有证据支持这种解释。外行人在评价刑事责任和刑罚的时候，不会直觉地运用威慑、消除犯罪能力和社会复归的原理。相反地，相关的研究表明，对于刑事责任和刑罚的外行评估与强制性犯罪控制策略相冲突，而不是追随于它。有些证据已经在前文（I.A）中予以说明。除此之外，实证调查研究（Empirical studies）证明，外行人的直觉在分配刑事责任与刑罚到时候所使用的方法，与强制性犯罪控制机制所采用的刑事责任和刑罚规定具有系统性的冲突。例如，外行人的直觉承认可得宽恕辩护事由{72}；重视结果性危害{73}；反对重视侦查困难因素在刑罚配置当中的作用。{74}
另外，《模范刑法典》起草者对企行犯罪刑等级的处理方案——在这里他们努力使其所使用的，与外行人认为结果性危害有重要等级划分意义的直觉相冲突的强制性犯罪控制策略模糊化——是削弱“外行人直觉性地追随强制性犯罪控制策略”主张的另一个力证。如果外行人认同将结果性危害视为无价值的强制性犯罪控制策略，法典起草者根本无需采取掩饰措施；刑法典可以通过仅仅将犯罪定义为特定心态下的行为，公开宣布结果性危害是无意义的因素。但是没有任何刑法典采取了这样的办法。
对于普遍遵从外行人直觉的另一个可能的解释是，作为具有正义直观的人，法典起草者设定了符合其报应正义感的刑法规则。换句话说，尽管法典起草者在理智上追随功利主义强制性犯罪控制，但是其内心所相信的还是报应正义。
支持这一解释的证据是一个大杂烩。有人可以推论，即使是法学教授和经济学家都无法彻底地清除其天生的报应正义情感。尽管是以高度受限的方式，《模范刑法典》中的许多段落还是遵从了应得惩罚的观念。例如，在定义犯罪的条款之目的当中，起草者将以下目的列入其中：“保护无过错行为不受刑事谴责。”{75}
但是，因此而主张刑法的职责是赋予犯罪人以其应得的刑事责任与惩罚是很难成立的。通过将强制性犯罪控制留在其他的地方，上述目的设定仅仅是对刑事责任的限制（limit）而不是积极的责任分配原则。而且，它仅仅对是否应负刑事责任问题提供了限制，根本不需要根据应当惩罚的程度（degree of desert）划分刑事责任等级。因此，一旦认定应承担刑事责任，《模范刑法典》目的陈述当中就再没有什么能够防止对轻微犯罪（minor offense）基于消除犯罪能力考虑施加长期监禁，只要犯罪人被认为可能在将来实施严重犯罪。
当然，上文援引的目的陈述并非毫无意义。在有限的范围内，它似乎可以促进报应性观念，并且其适用可以削弱强制性犯罪控制的实际运行。例如，它可以禁止施加刑责于被控已然犯罪但完全没有可谴责性的行为人，纵然其被预测可能在将来犯严重的罪。这难道不是起草者让《模范刑法典》表达其“追求正义具有自足的合理性”和“刑事责任应当遵循应得惩罚观念”等报应性直观的某种证据吗？
我们认为，这一结论并不具有必然性。看起来更为合理的解释是，《模范刑法典》起草者看到了为了单纯的功利理由考虑大众正义直观的必要性。他们可能已经为完全地追随纯粹的强制性犯罪控制做好了准备，完全拋弃了报应观念，只是意识到，外行人有着强烈的正义感，并且任何有效的强制性犯罪控制策略必须考虑这些外行人的感觉。被他们包含于《模范刑法典》目的列表中的“有限报应目的”，即保护无过错行为不受刑事谴责，可能只是为保护刑法在公众心中的道德可信任性而采取的折中措施。这种解释可以让人很好地理解上述有限报应目的设定所发挥的特有的限制作用。对于刑法体系的道德权威性而言，最具灾难性的就是被发现一贯地将完全不具有可谴责性的人定罪处罚。相比之下，被告人是否承受着比其“应得惩罚”更多的责任和惩罚是一个难以被公众发觉的问题，也是最终判决（close judgment）易于掩饰的问题。{76}在有些场合，《模范刑法典》的起草者承认，他们的草案受到了公众预期（public expectations）的影响。{77}
三、规范性犯罪控制：人们为什么守法？
前文导论已经指出了我们对本文中心问题的建议性答案，即刑法之所以在乎外行人的正义直观，是因为其对于规范性犯罪控制是必不可少的。在这一部分和下一部分，我们将对这一主张予以展开论证：首先检验规范性力量影响人们行为的相关证据；其次检验刑法在利用这些规范性力量方面可以扮演的角色。{78}
人们之所以遵守法律，并不仅仅是因为法律制裁威胁的存在，更是因为担心自身的违法行为引起所处社会群体（social group）的反对（disapproval），同时也因为人们一般将自身视为希望按照其认为正确的方式行事的道德存在物（moral beings）。规范性的力量来自于其他人，通常被行为人体验为外在的力量（external force），像运行中的更为正式的威慑机制一样发挥作用。人们之所以遵守其所属群体的社会准则（social norms），是因为这个群体对遵守其社会观念者给以奖赏（rewards），而对没有做到者施以制裁。在人们有违所属群体的社会准则时，可能招致三种类型的非正式制裁（informal sanctions）：投入代价（accomplishment costs），即过去所取得成就面临的危险；连接代价（attachment costs），即有可能失去与他人的重要关系；耻辱（stigma），即在他人眼中失去信誉。这些制裁可能与因犯罪被捕相伴随，但是即使行为人没有遭到逮捕，只要其危害行为被所属社群知晓或者怀疑，非正式制裁程序也可能启动。{79}犯罪人的社会代价可能超越其家庭和朋友的范围。如果某人被认为犯了罪，他可能因而失去工作、借钱的能力、获得他人信任的能力和可能的业务伙伴。{80}
人们自身的道德规范和行为准则一般被体验为内在的力量（internal forces），而且人们一般认为其来自被自身接受的外在道德规范。从现象学意义上，我们所有人都曾经体会过“根据特定规则行事”、“避免伤害他人”或者“兑现承诺”等义务感。
社会性制裁（social sanctions）和内在的道德制裁（internal moral sanctions）这两种非正常行为的障碍在逻辑上和经验上是可以分离的，但是长期看来，他们具有趋同性。例如，儿童被强有力的社会化过程所训练，内化他们所属文化的社会准则所代表的那些信念。人们逐渐地接受了滋养了他们的文化所拥有的道德标准，并且，内在的道德标准和外在的社会准则在特定行为对与错问题上一般有着相同的结论。
那么，有什么证据能够证明犯罪的有效预防是由于对社会性制裁的恐惧和对履行道德义务的担忧呢？哈罗德·格拉斯米克（Harold Grasmick）和他的同事们为证实守法的非正式因素的作用做了大量的研究。他们的研究有效地说明，对社会性反对恐惧和对守法道德承诺的担忧均可以防止非法行为的实施。{81}他们认为这些发现强调了内在控制（internal control）在促进守法方面的重要性。{82}还有其他的学者得出了相似的结论。雷蒙德·帕特努斯特（Raymond Paternoster）和里安·洛文妮（Lee Ann Iovanni）认为，对于非法行为而言，社会性控制是最有效的。{83}罗伯特·米尔（Robert Meier）和威尔顿·詹森（Weldon Johnson）得出结论：尽管当代人倾向于强调正式法律制裁的重要性，但是我们发现，人与人之间的相互影响才是首要的，这一点与已有的相关材料是一致的。{84}汤姆·泰勒（Tom Tyler）评论现有的研究之后得出的结论是，通过对预测依从性变化的每一个态度因素的效能进行检验……显示最重要的推动性作用来自于个人道德（personal morality）。{85}
四、大众正义直观对规范性犯罪控制的重要性
上文对“规范性力量影响人类行为”的相关证据进行的回顾，说明社会群体性制裁和内化了的社会准则是人们行为最有力的影响因素，比威慑性的法律制裁更加重要。法律绝不可能与这些强大的影响力量毫无关系。特别是刑法，它可以影响社会群体共有的准则以及个人所内化的准则，因为刑法的运行是社会准则力量的实现机制，也是内化了的道德准则力量得以加强的机制。总之，法律很难像社会准则和内化了准则那样作为独立的力量发挥作用，但是它却具有增强（amplify）、维持（sustain）和塑造（shape）上述两种非正式力量的能力，同时也具有影响社会群体观念和左右社会成员所内化的内容的能力。
（一）刑法作为道德权威在不具可分析性问题{86}上具有的顺从促进能力
刑法在影响人的行为，特别是获得人们对其规范要求的遵从方面的一个作用，是其能够解决行为是否合法这一非常不明确的问题。如果获得了现存社会性准则可靠代言者的名誉，那么人们将愿意在存在歧义的案件中服从于其道德权威。
汤姆·泰勒收集和分析了人们倾向于将法律作为他们应当认真对待的道德权威的大部分证据。在社会科学当中，这是一种信息性影响（informational influence）——这种影响产生于特定制度传递的信息。在这里人们接受这种制度传递的对错行为的定义的合法性，内化这一定义，并且希望其他人也一样能够将其内化。泰勒回顾了关于“人们相信法律天然地反映着要求顺从的道德规则”的文献，并且发现情况的确如此。{87}他认为，这种要求守法的高水平规范性约束为司法官员权力的有效运用提供了一个重要的根据。人们显然具有守法的强烈倾向。如果官方能够利用这种态度，那么他们的决定将获得更广泛的服从。{88}
泰勒还评论了表明守法道德约束的水平与其所谓的法律的直觉合法性（the law's perceived legitimacy）成正比的许多研究，并据此说明：第一，大众直觉地认为法律例水着他们的道德信念；第二，大众也直觉地认为法律是适当的权力部门通过公正的程序创制出来的。{89}他推论指出，如果人们将法律视为规范的合法来源，如果法律拥有我们所说的“道德可信任性”，那么他们就更有可能把法律的是非判断作为自身道德判断的参照，继而将更有可能遵守法律并且支持颁布法律的权威部门。为了进一步验证上述观点，泰勒回顾了许多考察个体之间对法律合理性的认知差异，并且将这种差异与支持法律权威部门、守法义务感等方面的差异联系起来的研究：六个研究致力于法律合理性感觉是否导向守法和服从于法律权威机构的问题，不管这种联系是否被清楚地予以陈述……它们都表明视法律权威部门具有合理性的人更有可能服从之。{90}
也正如人们预见的，认为治理他们的政治当局的合理性存在瑕疵的人，更有可能从事社会性或者政治性的反对活动，甚至包括一些违法活动。关于这一问题的深入研究显然是必要的，但现有的研究已经足以支持将法律道德可信任性与守法联系起来的主张。{91}
（二）刑法帮助塑造大众共有准则的能力
刑法影响行为的更为有力的途径是通过影响大众共有准则（shared norms）之发展，进而利用规范性行为控制的强大社会力量。这里讨论的准则当然是一个被限定的概念。刑法应该，事实上也的确对影响时尚、衣着、说话方式等日常事务的准则不感兴趣。插队、粗鲁、穿着暴露也许对某些人来说是令人讨厌的，但是这样的行为一般不是也不应当是犯罪。纵然绝大多数人因为它们违反大众共有的准则而为之蹙额，但由于其严重程度未达到值得给予刑事谴责的程度，所以不应当被犯罪化。对违反大众共有准则的行为赋予刑事责任，应当被典型性地、适当地限制于暴力和欺骗的范围内。{92}正如马歇尔·戈特弗里德森（Michael Gottfredson）和特拉维斯·海尔斯基（Travis Hirs- chi）所言，刑法是与“暴力和欺骗（force and fraud）相关的”。{93}
1.刑事判决和立法讨论的教育功能
关于反对暴力和欺骗的共有准则，社会科学研究成果表明，刑法通过几种相关的途径建立并且维护着它们。首先，刑事运行和判决活动向人们传递着日常性的信息。刑事责任的每一次施加都在提醒我们犯罪人行为所体现的社会性禁止准则并且证明其应受谴责的本质。{94}在对犯罪的反应当中得以表达的公众谴责，支持并且鼓励着人们抵制犯罪的诱惑并且保持守法。成功地避免了犯罪，人们就能加强自我肯定，这转而又可以加强大众共有准则的道德约束能力。
其次，每一个判决都提供了确证大众共有准则的确切本质或者传达变化和改良的机会。如对污染者提起的严重危及人身罪或者误杀罪指控，表明污染可能违反反对危及他人人身的准则；围绕判决的宣传则可以让人们知道特定类型的污染行为后果是什么，进而表明其应当避免性。凯·埃里克森（Kai Erikson）研究指出了刑法在标示犯罪行为与虽有遗憾但可容许的行为之间的界限方面的作用：对违法行为的指控给违法行为贴上了犯罪的标签，进而在公众以前存在认知模糊的犯罪边界地带照亮了准确的区分点。{95}
再者，人们可能注意到量刑条款分配的相对刑事责任；同时直觉地知道更具道德严重性的犯罪应当施以更为严厉的惩罚。正如菲利普·科克（Philip Cook）评论指出的，特定犯罪被立法赋予的惩罚之严厉性，可能影响公众对这一犯罪的严重程度和道德可憎性的感觉。{96}最终，对于道德抑制力（moral inhibition）从中起着重要作用的那些犯罪来说，宣布严厉的惩罚将是重要的信息传达——比保证高的惩罚可能性更重要，后者一般而言是不可能的。
刑事判决程序并非唯一的公共讨论和宣布场所。犯罪化（criminalization）或者除罪化（decriminalization），或者增加或者降低惩罚的立法建议（Legislative proposals），同样提供了公共讨论的机会。随着讨论结果被立法行动或者不行动所宣布，这一过程将有助于建立大众共有的社会准则。例如，关于毁损贬抑言论（Hate speech）{97}以及建议将其犯罪化的公众讨论，有助于加强这种行为应受谴责的公众共有理解。当有人寻求将某种行为犯罪化，讨论的重心应当是为什么这种行为危及他人，抑或符合了犯罪化的标准。在美国这样一个复杂的、相互依存的（interdependent）社会，这是非常有指导意义的。如果立法者主张某种行为不应当被犯罪化或者应当被除罪化，那么他们需要说明为什么它与目前已经被犯罪化了的同类行为不具有可比性。
2.行为与公众共有准则之间的关系
本文主张只有刑法才能对大众共有准则和个人道德推理的形成与变化做出贡献，而且法律不能够单方面强迫公众接受（其理念）。立法得以通过本身并不能够创造社会准则，试图将某种行为犯罪化的立法没有被通过也不会使得该种行为在道德上被公众所接受。国家性禁令的通过（passage）和随后的失败说明即使某种改变已经获得了相当部分公众的支持，法律改变公众准则的能力也是非常有限的。{98}有人可能会认为关于“毒品战争”的持续争论引发了同样的问题。{99}因此，法律毋宁说是公众讨论、测试并且最终选定和表述其共享准则的一个手段。刑事立法的通过则最为经常地反映着初始性的公众准则所获支持的决定性水平。犯罪化活动经常养育公众性准则，忠实的执法和起诉同样如此，经过时间考验后，民众的观点将成长为牢固的共识（strong consensus）。刑法并非这一过程的唯一演奏者，而是公众准则培育过程前行的促进机制。
我们已经在最近反对性骚扰（sexual harassment）、毁损贬抑言论、醉酒驾驶和家庭暴力（domestic violence）的禁止性观念提升过程中见证了这一机制的作用。同时，它也在冲淡反对同性恋（homosexual）行为、婚外性行为（fornication）、通奸（adultery）行为的现存观念方面发挥着作用。尽管弄清楚刑法改革在多大程度上被大众观念所跟从，它又在多大程度上引领了观念变化是很难的，但是很难想象公众共有准则的变化可以在没有刑事立法、司法和判决予以确认的情况下发生。
较之其他任何社会，我们的社会也许是最依赖于刑法的公众性准则养育机能的。高度的文化多元性（cultural diversity）意味着我们不能像更具同质性的（homogeneous）社会那样，寄希望于在可谴责行为的型构上存在稳定的先在认同。我们需要更为广泛的公众讨论、辩论来求得冲突观点归于一致，更多的教育让人们接受经过改良的结果。不像其他社会，我们没有共享的宗教或者其他的什么道德仲裁者，因此，对我们来说，刑法才是我们表达我们关于“什么是真正应受谴责”的共享信仰的场所。
这既是对刑法的挑战，同时也给予了它潜在的权力。获得了道德可信任性名誉的刑法可以在塑造公众共享准则，进而通过它们影响人的行为的过程中发挥其影响力。但要成为道德上的权威，刑法绝不能偏离大众的正义直观太远。为什么刑法需要在乎外行人的正义直观？因为只有遵从于它，刑法才能够提供有效的犯罪控制。
