如前所述，全国人大及其常委会关于立法权限的界定主要表现在三个方面：第一，全国人大可以制定除宪法以外的所有法律，但是基本法律只能由全国人大制定，全国人大常委会可以制定非基本法律；第二，全国人大常委会只能对基本法律作出部分补充和修改；第三，全国人大常委会对非基本法律的部分补充和修改不能违背法律的基本原则。在刑法领域则细化为三个方面：全国人大常委会是否有权制定单行刑法、全国人大常委会对刑法的修改是否已突破部分补充和修改的限制、刑法的基本原则是什么？换言之，全国人大常委会对刑法这一基本法律的修改权的界限究竟在哪里。
　　(一)单行刑法是否属于“基本法律”
　　从1979年刑法颁布到1997年刑法修改之前，单行刑法在我国的刑事司法实践中占据着重要地位。单行刑法范围之广、数量之多，严重侵害了刑法典的权威地位。虽然1997年刑法修订时刑法典将单行刑法作了大规模收编，但是在1997年刑法颁布之后全国人大常委会又出台了一个单行刑法，这一点表明单行刑法不但是目前仍在施行的法定的刑法法源，同时也意味着单行刑法随时可能重新活跃化。因此需要考虑的问题是，全国人大常委会是否具有制定单行刑法的权力，这在很大程度上取决于单行刑法是否属于基本法律。
　　1.“基本法律”与“非基本法律”的界分
　　“基本法律”一词第一次在宪法中出现是1982年宪法[13]，但是在此之前的1979年6月26日，彭真同志在第五届全国人大第二次会议上作《关于七个法律草案的说明》时提出刑法是国家的基本法之一。[14]从1982年宪法的规定看，彭真所说的“国家的基本法”其实就是“基本法律”。但是，自从1982年刑法正式确立基本法律与“除基本法律以外的其他法律”的区分后，不管是宪法、立法法、组织法、法律草案的说明还是政府工作报告等，都没有对基本法律的内涵作出进一步解释，全国人大常委会也从来没有流露出解释基本法律的意图。
　　关于基本法律与非基本法律的区分，宪法告诉我们的只有两点，一是从立法程序上判断。基本法律只能由全国人大制定，全国人大常委会只能制定非基本法律，尽管如此，从立法程序上区分基本法律与非基本法律仍然是非常困难的，因为全国人大作为最高权力机关，它当然也包括非基本法律的制定权，不能说全国人大制定的所有法律都是基本法律，也不能反过来说全国人大常委会制定的法律一定就是非基本法律。[15]单纯以制定主体来区分基本法律和非基本法律实质上是以实践为理论背书的做法，不具有公信力。第二点就是从法律内容上判断。《宪法》第62条第3项将基本法律界定为：“刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。本项的前半段采用了明示列举的方式，但是它仍然没有具体指明基本法律的范围，“刑事”与“民事”显然指的不是法律部门，因为属于刑事法律部门的除了刑法典还有单行刑法、附属刑法规范等，而属于民事部门的法律种类就庞杂得多了，它们不可能都属于“基本法律”。至于“其他的基本法律”，应当与刑事、民事、国家机构的法律具有相当性，但是由于前半段的明示列举没有给我们提供太多有用的信息，那么所谓“其他的基本法律”的内涵也难以直接判断。
　　目前学理上对“基本法律”的解释基本遵循着两个思路：一个是法律的制定内容，一个是法律的制定主体。例如《北京大学法学百科全书》(宪法学、行政法学卷)对“基本法律”的界定包括两个层面：(1)“除宪法以外，依据宪法而由全国人民代表大会制定的我国重要的法律，如民法、刑法、诉讼法、选举法、各个组织法、民族区域自治法、特别行政区的法律等。这种基本法律主要有三个特点：第一，仅依据宪法而制定，即任何一部基本法律的效力来源只是宪法，不以其他法律为制定的依据；基本法律的制定和实施不能违背宪法的规定和原则。第二，只能由全国人民代表大会制定，其他任何国家机关、包括全国人大常委会均无权制定基本法律；全国人大有修改基本法律的当然权力；而在全国人大闭会期间，全国人大常委会对基本法律可以进行部分的补充和修改，但不得同该基本法律的基本原则相抵触。第三，是国家重要的法律，即基本法律的内容是涉及整个国家生活、社会生活和全国各族人民全体利益的事项，包括其所涉及的事项的极其特殊性，如规定我国特别行政区的法律。”(2)“包括国家宪法、宪法性法律在内的一切规定国家重要事务的法律或根本立法，如我国的‘基本法律’、联邦德国的《基本法》(即宪法)。亦称为‘基本法’”。[16]
　　对基本法律的判断，必须结合其性质和内容。“一方面，从法律的性质上看，‘基本法律’对某一类社会关系的调整和规范，在国家和社会生活中应当具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义。另一方面，从调整内容上看，‘基本法律’所涉及的事项应当是公民的基本权利和义务关系；国家经济和社会生活中某一方面的基本关系；国家政治生活各个方面的基本制度；事关国家主权和国内市场统一的重大事项；以及其他基本和重大的事项。”[17]“基本法律”是指由全国人民代表大会制定的仅次于宪法而高于其他法律的对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律。[18]
　　基本法律包括两类，一类是具有全局性的法律，例如宪法是根本法，宪法部门中的其他法律包括组织法、选举法、立法法等有关国家的基本制度，因而基本都属于“基本法律”。另一类是某个基础法律部门中具有总领性的法律。民事法部门如民法通则、物权法、合同法等，诉讼法部门如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等，刑事法律部门如刑法典等。基本法律能够为其他法律的制定或适用提供依据，本部门内的其他法律一般都需要依照基本法律。“‘基本法律’的重大性和全局性等特点，决定了它应当是国家法律体系中地位仅次于宪法又高于其他法律的一个十分重要的层次，凡一个领域的‘基本法律’就应当是该领域其他法律制定的依据，即凡一个领域的‘基本法律’都具有该领域母法的特点。”[19]
　　以上是基本法律在内容上的要求，这也是基本法律的实质性的要求，然而并非一项立法中出现了原则性的制度规定就被认为是基本法律。基本法律在内容上的全局性或者重大性是就整个法律而言的，并非针对法律内部的某一个具体法条，因此基本法律必然有形式方面的要求，是内容与形式的统一。在刑法领域，过去存在着大量的附属刑法规范，附属刑法规范依附于其他的部门法律，因而它们都属于“非基本法律”。
　　2.单行刑法的法源位阶
　　单行刑法是全国人大常委会在刑法典之外，为补充、修改或者废止刑法典的部分规定而颁布的单行规范性法律文件。单行刑法在形式上独立于刑法典自存，在内容上依附于刑法典而无法独立运行。全国人大常委会制定单行刑法的权力来源最早可以追溯到1955年第一届全国人民代表大会第二次会议通过的《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》，该决议指出：“第一届全国人民代表大会第二次会议认为，随着社会主义建设和社会主义改造事业的进展，国家急需制定各项法律，以适应国家建设和国家工作的要求。在全国人民代表大会闭会期间，有些部分性质的法律，不可避免地急需常务委员会通过施行。为此，特依照中华人民共和国宪法第三十一条第十九项的规定，授权常务委员会依照宪法的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规。”1978年《宪法》第25条第3项规定全国人大常委会具有解释宪法和法律，并制定法令的权力。1979年刑法颁布之后并在1982年宪法颁布之前，全国人大常委会先后出台了4个单行刑法，它们分别是《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》、全国人大常委会《关于死刑案件核准问题的决定》《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》以及《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》。1982年《宪法》颁布后，单行刑法继续由全国人大常委会制定，并没有发生任何改变。
　　单行刑法的出现既有其历史必然性，也有其时代局限粗[20]，在1997年之前颁布的这25个单行刑法中，除了有关创设新罪、修改和废止原罪的分则性规定外，还存在着大量的刑法总则性规定，这些总则性规定突破了1979年刑法的限制，属于刑法总则性制度的创新。例如在刑法的空间效力上，1987年全国人大常委会《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》规定：对于中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权；在犯罪主体问题上，1987年《海关法》第47条首次确认单位可以构成走私罪的主体[21]，开了单位是刑法主体的先河，自此以后全国人大常委会通过的一系列单行刑法进一步将单位纳入逃套外汇罪、非法倒卖外汇牟利罪、投机倒把罪、受贿罪中；再如，1988年全国人大通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款首次确认了身份犯与非身份犯共同贪污时，按照身份犯等罪处罚。根据统计，这25个单行刑法在空间效力、溯及力、犯罪主体、共同犯罪、刑罚种类、量刑制度、罪数形态、罚金刑适用、缓刑制度等多个领域对1979年刑法典总则进行了修改[22]，涉及条文占原刑法条文的40%。[23]
　　关于单行刑法是否属于基本法律，必须结合法律的具体内容来判断。从单行刑法与1979年刑法典的关系看，单行刑法可以分为三类：第一类是仅仅规定分则性的内容而不涉及总则性内容的单行刑法，例如全国人大常委会《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》；第二类是既有总则性内容又有分则性内容的单行刑法，且多表现为对总则性内容的扩展，例如《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对共犯制度的扩展；第三类是单纯属于总则性内容的单行刑法，例如全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》对1979年刑法从旧兼从轻原则的违背。以上三类单行刑法中，第一类不是刑法领域中的基本法律，原因在于，仅仅规定分则性内容的单行刑法没有触及刑法总则的基本制度、基本原则，不属于刑法领域的重大性法律规范；第二类虽然对刑法总则进行了深化或者拓展，但是这些所谓的制度创新只局限于具体的领域，共犯定罪和处罚原则的补充只限于《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，对其他犯罪不适用，不具有全局性的影响。同样，这些单行刑法也不具有刑法领域“母法”的特质。但是就第三类单行刑法而言，笔者认为属于基本法律，这类单行刑法不但创设了刑法的总则性制度，而且一体适用于所有的犯罪领域，具有全局性的影响。属于基本法律的单行刑法包括1981年《关于死刑案件核准问题的决定》和《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》，1987年《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》(以下称《刑事管辖权协定》)。[24]如果说前两个单行刑法因颁布于1982年宪法实施之前而情有可原的话，第三个单行刑法则涉嫌全国人大常委会侵犯全国人大的基本法律制定权。
　　伴随着1997年刑法修订的尘埃落定，上述单行刑法已成过眼烟云。1997年之后全国人大常委会采取修正案模式修订刑法典客观上也将单行刑法的再次适用降至最低。固然如此，笔者的探讨并非毫无意义。前事不忘，后事之师，刑法领域中的基本法律并非仅仅限于刑法典，明确基本法律与非基本法律的区分，有助于全国人大常委会谨慎与克制地运用自己手中的刑事立法权，最大限度地维持刑法的正当性。此外，即使有些单行刑法是非基本法律，它也不等于全国人大常委会具有完全的制定权，因为单行刑法在性质上毕竟是对刑法典的补充和修改。这种补充与修改具有的质与量的双重限制是另外一个值得深入探讨的问题。
　　(二)刑事立法权中“部分补充”和“修改"的规范含义
　　全国人大常委会只能对刑法作出部分补充和修改，这是宪法对全国人大常委会的基本法律修改权的第二个限制，但是令人遗憾的是，宪法和立法法都没有对“部分补充和修改”作出具体规定，全国人大常委会也似乎没有进行解释的意愿。从刑事立法的实践看，宪法与立法法的这一规定没有实现对全国人大常委会基本法律修改权的制约目的。
　　从词义上看，“部分补充和修改”可以有两种理解方式：第一种是“部分补充”和“修改”，即“部分”作为程度限定词只约束“补充”而不约束“修改”，“补充”意味着对法律内容的扩充，而“修改”指对法律条文的改变，能制约“修改”的只有“不能违背法律的基本原则”；第二种理解方式是“部分补充”和“部分修改”，也就是说“部分”不但限制了“补充”，也限制了“修改”。显然，按照前一种理解方式全国人大常委会将拥有更大的基本法律修改权，按照后一种理解方式全国人大常委会的基本法律修改权就受到了更大的制约。本着维护基本法律的权威性、稳定性与法律正当性的初衷，笔者认为所谓“部分补充和修改”应当理解为“部分补充”和“部分修改”，以彰显修改基本法律的严肃性，这一点其实也是学术界的共识。