丁XX、闫X提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
郑州市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫01民终XXXX号
上诉人（原审被告）：丁XX，男，1979年X月XX日出生，汉族，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：尚XX，河南XX律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈XX，河南XX律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：闫X，男，1962年X月XX日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：耿武杰，河南鑫苑律师事务所律师。
原审被告：河南XX建设工程有限公司，住所地郑州高新区XX街1号XX幢1单元1-8层XX号。
法定代表人：叶XX，总经理。
委托诉讼代理人：李XX，男，1973年X月XX日出生，汉族，住河南省杞县，该公司工作人员。
原审被告：河南XX建设工程有限公司，住所地河南省林州市XXX路XXX号。
法定代表人董XX，执行董事。
委托诉讼代理人：杨XX，河南XXX律师事务所律师。
上诉人丁XX因与被上诉人闫X，原审被告河南X建设工程有限公司（以下简称XX公司）、原审被告河南XX建设工程有限公司（以下简称XX公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初XXXXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁XX及其诉讼代理人尚XX、陈XX，被上诉人闫X及其诉讼代理人耿武杰，原审被告卓泰公司的诉讼代理人李XX，原审被告XX公司的诉讼代理人杨XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁春节上诉请求：1.撤销原判，作出公正裁判；2.一、二审诉讼费用由闫X承担。事实与理由：1.闫X是XX公司公司员工，双方存在劳动关系，丁XX与闫X之间无劳动及雇佣关系，不应对其损失承担责任。闫X受XX公司指派，作为负责人在丁XX承包卓X公司的工程项目中负责二次结构事物，闫X在履职过程中受伤，根据司法解释规定，雇主应承担赔偿责任，闫X应通过工伤认定程序认定损害并获得赔偿；2.丁XX不是致使闫X受害的钢管的使用人和管理人，无注意和管理义务，不应承担赔偿责任。丁XX承包的工程虽包含1号楼，但不需要用到钢管，致使闫X受伤的钢管不是丁XX所有，丁XX也无管理义务，不应承担赔偿责任；3.丁XX作为工程负责人应具备安全意识，应在相对安全的未施工范围内协调工作事务，闫X在站在施工的两楼之间，具有过错，应承担相应责任。
闫X辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法判决驳回上诉，维持一审判决。1.闫X与河南XX建设工程有限公司属于雇佣关系，双方对此均无异议；2.闫X从未主张其和丁XX存在劳动关系或雇佣关系。原审法院判决丁XX承担责任是依据丁春X属于第三人侵权的事实作出的；3.闫X在受伤地点（1#与5#楼之间大路上）通过时受伤，不存在任何过失，路本来就是让通行的。闫X受伤时，1#与5#楼正在由丁XX组织施工，1#楼下就掉下钢管砸伤闫X，对闫X受伤丁XX必须承担赔偿责任。
原审被告XX公司述称，同意一审判决，请法院依法判决。
原审被告XX公司述称，不管是劳务关系还是劳动关系，XX均不应当承担赔偿责任，请法院依法裁判。
闫X向一审法院起诉请求：1.请求判令丁XX、XX公司、XX公司连带支付闫X医疗费、误工费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害赔偿金、后续治疗费、护理费、营养费、交通费、鉴定费等389971.43元；2.请求判令丁XX、XX公司、XX公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：被告XX公司作为乙方（大清包方），被告XX公司作为甲方（总承包方），签订有《补充协议》一份，约定工程名称为滨河帝城.XXXX（一期），工程地点为南召县城郊乡XX村，工程承包范围为1、2、3、5、6、9、10、13#楼及附属商铺、2、4、6#车库及消防水池工程建设。原告系被告XX公司在该施工项目的工作人员。
2014年8月30日，被告XX公司发包人（甲方），被告丁XX作为承包人（乙方），签订《主体劳务分包合同》一份，约定工程名称为浩创滨河帝城XXXX一期，具体施工位置以现场划分为准，工程计算标准依据国家现行建筑面积计算，按实际项目部决算后的建筑面积决算。被告XX公司提交有《扣除或者补助说明》一份，该份文件记载有承包人为丁XX，楼号为6、9、1、5车库2#商业，单价为160、180，总工程款4063060.6元，下欠55.3743万元。原告提交的借支单复印件显示被告丁春节于2015年8月17日借支1#楼主体工程款12万元、2015年12月23日借支1#楼东西商铺工程款12万元。
2015年8月29日，原告在该工地1号楼和5号楼之间的空地上与从事二次结构施工的李某1协商二次结构施工时，被从1号楼掉落的钢管砸伤。原告受伤后被送往南召县人民医院治疗，后于同日送往郑州市骨科医院治疗，经诊断为：右股骨远端开放性骨折，右内踝骨折，右肘部软组织挫裂伤。原告在郑州市骨科医院住院72天，于2015年11月9日出院，出院医嘱为：药物治疗、功能锻炼、复查、不适随诊、中医调护。原告共产生住院费144991.32元。庭审中原告称住院费用已由被告XX公司和被告丁XX垫付完毕。经原审法院询问，被告XX公司称住院费中有13万多是原告从公司借出来用来看病的，被告丁XX称其为原告垫付医疗费1万元。
经原告申请，该院委托鉴定机构对原告的伤残等级进行鉴定。河南同一法医临床司法鉴定所于2016年12月7日作出豫同一司法鉴定所（2016）临鉴字第1032号鉴定意见书，认定原告构成七级伤残，伤后护理期限为6个月，误工期限为12个月，后续内固定取出费用约12000元。原告支付鉴定费1900元、检查费590元。
另查明，1、被告丁XX作为自然人，并不具备任何施工资质。被告XX公司的经营范围包含有建筑劳务分包、土建工程施工等。2、就原告与被告XX之间的关系，经原审法院询问原告称双方系雇佣关系，不属于劳动关系。庭审中被告XX公司对原告该陈述予以认可。
一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
本案中，被告XX公司将其承包的工程分包给被告XX公司，被告XX公司又将包含1号楼、5号楼在内的主体施工部分分包给被告丁XX，原告系被告XX公司的工作人员，在从事工作过程中被坠落的钢管砸伤。根据证人李某1、李某2的证言、原告受伤地点、原告以及被告卓泰公司的庭审陈述，可以确认原告系被1号楼坠落的钢管砸中导致受伤。根据被告卓泰公司提供的劳务分包合同、扣除或者补助说明，以及原告提交的被告丁X节领取工程款的借支单，可以确认被告丁XX系1号楼的承包人，掉落的钢管在其承包施工范围内，故其作为管理人和使用人，应对其承包范围内坠落的钢管造成原告的损失承担侵权责任。被告丁XX辩称其只是作为XX公司的施工班组从事了部分施工，属于XX公司的人员，但未提交证据予以证明，故对其该辩称该院不予采纳。庭审中原告称其与被告卓X公司系雇佣关系，被告XX公司亦予以认可，故被告XX公司作为原告雇主亦应向原告承担赔偿责任。被告XX公司承担赔偿责任后，可向侵权人进行追偿。原告请求被告XX公司承担连带赔偿责任，因被告XX公司将工程承包给具有施工资质的被告XX公司，故原告该请求依据不足，该院不予支持。
原告因本次事故造成的各项损失计算如下：
住院伙食补助费：原告共住院72天，按照30元每天计算，原告该项费用为2160元。原告请求2100元不超出范围，该院予以支持。
营养费：根据原告的伤情及住院治疗的具体情况，该院酌定原告住院期间及出院后1个月需加强营养，共计102天。按照20元每天计算，该项费用为2040元。
误工费：原告于2015年8月29日受伤，鉴定机构于2016年12月7日作出鉴定意见书，认定原告的误工期限为12个月。原告未提交有效误工证据，因其系在从事建筑劳务期间受伤，依据上年度河南省建筑业工资标准41283元/年计算，原告的误工费为41283元。
护理费：原告伤情经鉴定为伤后6个月需要护理，原告未提交护理证据，依据上年度河南省居民服务业标准33857元/年计算，原告的护理费为16928.5元。
5、残疾赔偿金：原告伤情被评定为七级伤残，该院酌定赔偿系数为40%。原告出生于1962年，赔偿年限应为20年。根据原告提交的证据，可以确认其经常居住地为城镇，依据上年度河南省城镇人均可支配收入27232.92元/年计算，原告的残疾赔偿金为217863.36元。
6、鉴定检查费：根据原告提交的鉴定费、检查费票据，该院对原告该项费用为2490元予以确认。
7、精神抚慰金：据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定及原告的伤残情况，该院酌定原告的精神抚慰金为20000元。
8、后续治疗费：根据原告提交的鉴定意见书所示，后续内固定取出费用约12000元。故对原告该项费用为12000元该院予以支持。
9、交通费：根据原告受伤及住院治疗的具体情况，本院酌定该项费用为800元。
原告请求医疗费1410.5元，但未提供有效证据予以证明，故对其该请求该院不予支持。
经计算原告因本次事故产生的各项费用共计315504.86元，应由被告丁XX赔偿给原告，被告XX公司对该数额承担连带赔偿责任，对于原告请求数额过高部分该院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告丁XX于本判决生效后十日内赔偿原告闫X315504.86元。
二、被告河南XX建设工程有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告闫X其他诉讼请求。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7150元，由原告负担1117元，由被告丁XX、被告河南XX建设工程有限公司共同负担6033元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于丁XX申请证人史X出庭所作证人证言，因双方系雇佣关系，XX及XX公司均认为双方存在利害关系，且闫X对该证人证言真实性、关某、合法性亦不予认可，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，公民享有生命健康权，侵害公民生命健康权，应依法承担侵权责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
本案中，根据举证质证及庭审中各方陈述能够认定事故发生地点位于1号楼与5号楼中间，事发原因为1号楼钢管坠落导致。
丁XX亦认可其承包的工程范围为1号楼、5号楼、6号楼、9号楼的相关工程，事故发生时其工人在1号楼施工，施工过程中必然要使用外架钢管，故丁XX应为管理人、使用人，对于闫X因事故发生而遭受的损失应依法予以赔偿，原审对此处理于法有据，应予维持。丁XX上诉称闫X应通过工伤程序认定损害并获得赔偿，经查，闫X与XX公司均认可双方为雇佣关系，且闫X也有权基于侵权行为请求丁XX承担侵权损害赔偿责任，故上述理由并不成立，本院不予支持。丁XX上诉又称，闫X于损害结果的发生具有过错应承担相应责任，经审查本院认为，综合闫X的职业、事故发生地点等因素，能够认定闫X在履职过程中已尽到了其所属职业范围内一个理性的、谨慎的人应尽的注意义务，且无充分证据证明闫X于事故的发生存在过错，故上述理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，丁XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6033元,由上诉人丁XX负担。
本判决为终审判决。
 
 
 
审判长  姚振勇
审判员  周勇
审判员  刘皓
二〇一七年九月十一日
书记员  杨周