引言 
　　理论的反思必然引向对作为理论基底的哲学立场的探究，在刑法学中，通过借鉴为行为正当性确立标准的伦理学的研究成果来深化违法性理论研究是十分必要的。作为刑法学研究的先行者，张明楷教授在《中国法学》2011年第5期上发表的《行为功利主义违法观》一文以及新著《行为无价值论与结果无价值论》中，以功利主义伦理学为参照对违法性理论进行了哲学性的反思。张明楷教授认为，“结果无价值论与行为无价值论(二元论)的对立，是行为功利主义与规则功利主义在刑法学上的反映[1]，“结果无价值论采取的是法益衡量的立场，因而属于行为功利主义；二元论不是直接进行法益衡量，而是根据行为是否违反了保护法益所需要遵守的规则来判断，因而属于规则功利主义”。[2]张明梢教授进而以在违法性领域采取行为功利主义更有利于法益保护为由来论证结果无价值论的合理性。与此相对，以陈兴良教授为代表的学者们试图从规则功利主义的立场去揭示违法性的实质。有学者评论道行为功利主义违法观与规则功利主义刑法观之争，提供了刑法学派之争的新视角，业已成为新的学术生长点。”[3]
　　由此可见，在现代刑法学以法益保护为核心的功利主义诉求下，如何在行为功利主义和规则功利主义之间做出抉择直接影响我们在违法论中的立场。需要指出的是，虽然刑法仅仅将“避免法益侵害”这一最低限度的目标作为自身的任务，而不是积极地去追求“功利最大化”[4]，但这不妨碍我们把依据行为在每个具体场合下所造成的客观结果的好坏来判断行为正当与否的结果无价值论理解为“行为功利主义”或“行为后果主义”的立场。[5]
　　本文无意于站在规则功利主义(二元论)的立场批判结果无价值论，而只是试图通过对行为功利主义本身的命题与逻辑的分析来说明：无论行为功利主义是否是一种妥当的伦理学理论，在德日通行的阶层犯罪论体系的背景下，以行为功利主义作为自身哲学基底的结果无价值论必然会陷入两难境地，行为功利主义的命题与逻辑恰恰是对结果无价值论的证伪，而非证成。结果无价值论者以行为功利主义优于规则功利主义为依据来论证结果无价值论的合理性是失当的。就概念的分析而言，结果无价值论对“正当”的理解暗含着语言的误用，使正当性判断失去了实践性意义；就逻辑的具体展开而言，结果无价值论与阶层犯罪论体系之间存在着无法协调的冲突，从而使其成为—种自我挫败的理论；就理论批判而言，结果无价值论对规则功利主义(二元论)的批评存在论理上的误区，误解了行为功利主义与规则功利主义的真正争点所在；就违法阻却事由的根据而言，结果无价值论存在解释论上的困难；就具体问题而言，结果无价值论的主张并不具有它所设想的合理性，反而凸现了其理论症结所在。事实上，任何形式的功利主义都无法为结果无价值论提供论证，结果无价值论对法益的关注只是一种假象，它所坚持的“无法益侵害即无犯罪”的命题恰恰是与法益保护这一功利主义目标背道而驰的。以上认识为我们在违法性领域摒弃结果无价值论提供了决定性的理由。
　　除了所谓有利于法益保护的理由，结果无价值论坚持以行为的客观结果作为行为正当性标准的另一个重要理由在于维护作为“刑法释义学的重大成就”的违法和有责的区分。在结果无价值论看来，“为了将违法性与有责性相区别，违法性必须是客观的”。[6]相较之下，“将故意、过失作为违法要素，实际上采取的是主观的违法性论，导致违法性与有责性相混淆”。[7]在本文看来，我们没有理由担心抛开主客观这种形式上的区分就无法为违法和有责划定实质性的界限，两者的区分是建立在刑法规范作为行为规范和裁判规范的功能性差异之上的，而结果无价值论则错误地将其分野理解为所谓评价规范和行为规范的区分。此外，本文将指出，无论是基于结果无价值论还是二元论，依据违法和有责的区分所做出的并得到德日刑法学普遍认同的关联性命题(如违法与防卫权、违法与保安处分等)要么不能成立，要么会令结果无价值论陷入不可克服的逻辑悖论。
　　一、行为功利主义的内涵与逻辑
　　行为功利主义可以简单地概括为这样一种观点：一个行为是正当的，当且仅当该行为所产生的结果与其他可选择的行为的结果相比至少是一样好的。与此相对，规则功利主义则主张：一个行为是正当的，当且仅当该行为被规则所允许，而该规则的普遍遵守与其他规则的普遍遵守相比至少会产生一样多的利益。我们应当注意的是：一方面，在行为功利主义内部，同样存在对“正当”内涵的不同理解，对“行为结果”的不同界定直接导致行为功利主义阵营内的理论分歧；另一方面，抛开行为功利主义和规则功利主义在正当性标准上的对立，两种理论在道德实践中，并不必然存在实质性的分歧。
　　(一)行为功利主义的理论形态
　　将“行为结果”理解为行为后的“实际结果”的行为功利主义可称作客观行为功利主义，这种理论在事后以回溯性的视角判断行为的正当性。客观行为功利主义并非行为功利主义的典型形态。与其相比，将“行为结果”理解为行为时的“预期结果”则是更通常的见解。这种行为功利主义认为，正当的行为是依据行为时所能掌握的信息，行为人合理地或应当合理地认为最有可能实现功利最大化的行为，即具有最大预期功利的行为。这是在事前以前瞻性的视角判断行为正当性的理论。由于预期结果的判断取决于行为人的主观认识，故该理论也被称作主观行为功利主义，这是功利主义的标准形态。在主观行为功利主义者看来行为人可能实施了具有较低期待价值的行为，但由于偶然情况的存在，该行为却比其他可能的行动产生了更好的结果，为世界带来了更大的善。尽管如此，标准的后果主义(主观行为功利主义——引者注)还是会宣称行为人实施了不正当的行为”。[8]必须指出，结果无价值论所采取的是以实际结果来判断行为正当与否的客观行为功利主义立场，这是理解其理论症结所在的关键。
　　关于两种行为功利主义理论的分歧，我们可以通过一个简单的事例加以说明：
　　医生A为患者进行诊断，依据现有可知的诊断信息，患者患有甲病的几率是99%，而患有乙病的几率是1%，这两种不同的病要求两种不兼容的治疗方法，医生只能选择一种治疗方法，且错误的治疗方法必定会延误治疗时间并导致患者死亡。医生A选择了对甲病的治疗方法，不幸的是，患者患的是乙病，错误的治疗方法导致了病人的死亡。与此同时，医生B面临相同的情形，但由于他与患者素有恩怨，于是采取了乙病的治疗方法，庆幸的是，患者所患的确是乙病，正确的治疗方法使患者痊愈。
　　根据客观行为功利主义，医生A的行为造成的实际结果是坏的，因此是不正当的，而医生B的行为造成的实际结果是好的，因此是正当的。这也是结果无价值论者所持的立场[9]根据主观行为功利主义，由于医生A所选择的治疗方案是依据行为时所知信息最有可能实现好结果的方式，因此，其行为是正当的。相反，医生B的行为由于并不具有最大的预期功利，因此是不正当的。不难看出，上述医生B的行为恰恰类似于偁然防卫，即在行为时并无合理理由认为能够产生最大利益(偶然防卫者行动时并无合理理由认为其行为会在客观上保护法益)但实际上造成了最佳结果的行为。
　　在将何种行为标签为“正当”的问题上，客观行为功利主义与主观行为功利主义的确是针锋相对的，但两者的分歧仅限于此。因为，除了上述分歧，无论是主观的还是客观的行为功利主义在“医生在类似的情况下应当如何行动”这一问题的回答上是一致的：人们应效仿医生A的行为方式，即采取依据行为时可知信息看来最有可能治愈患者的治疗方法。同时，医生B的行为方式是应当避免的。所谓“类似的情况”并非是：当我们知道病人得的是乙病时，应当选择哪种治疗方法？而是：当我们不确定病人得的是甲病还是乙病时，应当选择哪种治疗方法？在医生案例中，在行为时，客观行为功利主义者和主观行为功利主义者会对医生A做出相同的行动建议——采取甲病的治疗方法。相反，医生B的行为虽造成了好的结果，但该行动抉择是任何形式的行为功利主义者都会反对的。
　　换言之在实践中，实际结果功利主义和预期结果功利主义之间几乎不存在差异。由于我们不是全知的，无法确切地知道我们能够实施的行为的实际结果将会是什么，因此，实际结果功利主义者会说我们行动的合理方式是试图将可能的或预期的幸福最大化”。[10]由此可见，客观行为功利主义对行为正当性的评价并不蕴含行为人及其他人在相同的情形下应当如何行事的判断。因为，在其看来，在行为的结果未确定之前，并不存在“正当”或“不正当”(违法)的行为，“正当”与“不正当”只是事后对行为做出的评价，因此，这两个概念不包含任何行动指导信息。学者们对客观行为功利主义(同样是对结果无价值论)的最通常的批评即在于此。如果“正当”一词意味着“应当”，那么，客观行为功利主义就为我们提供了一个无法遵循的行动指导实施你所能实施的行为中确实能够产生最好结果的行为！”由于我们永远都是在对客观世界存在某种程度的“无知”的状态下做出行动决策的，行为是否能够真正产生好的结果在行为时是不可知的，因此，客观行为功利主义“最多能告诉我们什么是本应当做的”。[11]正如对医生说“你应当采取事实上能够治愈患者的疗法”是个虚假的指导，在刑法学层面上，刑法的命令形式也当然不可能是“你不得实施确实会造成法益侵害的行为”或“你可以实施客观上会保护法益的行为”，此类禁令或许可是毫无意义的。如下文将指出的，由于忽视了这一点，结果无价值论对“刑法禁止什么行为”和“刑法允许什么行为”做出了错误回答，以致在偶然防卫等问题上采用了错误的论理。
　　有客观行为功利主义者试图通过对“正当”与“合理”的区分来回应批评，如斯马特主张：“让我们用‘合理的’一词来对那些基于行为人可知的信息最有可能产生最好结果的行为表示赞许，同时保留‘正当’一词来对那些事实上产生了最好结果的行为表示赞许。……这样我们就可以说，行为人以不合理的方式实施了正当的行为(他本意图做其他事，或者试图用不科学的方式做正当之事)或者行为人以合理的方式行动却因为坏运气做了不正当之事，因为依据最好的理由看来最有可能发生的事情并没有实际发生。”[12]一旦做出这种区分，在对行为进行指导之时，“要做正当之事”就必然演变为“要做合理之事”，而“不得做不正当(违法)之事”则必然演变为“不得做不合理之事”。于是，在客观行为功利主义那里，“正当与否”与“应当与否”成了两个相互独立的问题。[13]由此便不难理解为什么“使功利主义从实际结果转向预期结果的主要原因在于：人们认为该理论应当同其他伦理理论一样是前瞻式的并具有指导功能”。[14]值得指出的是，结果无价值论者也认为违法论所讨论的是，什么样的行为在刑法上是不正当的，是被刑法禁止的”[15]，“违法是指实施了刑法所禁止的行为。”[16]然而，若结果无价值论真是以客观行为功利主义为基底的，那么，“违法”就显然与“禁止”无关，结果无价值论在此处的逻辑失误甚为明显。
　　如医生案例所表明的，采取在行为时依据合理判断最有可能治愈患者的治疗方法并不一定能真的实现好的结果(如医生a那样)，但如果我们认为除了鼓励行为人及其他人在今后仍然依据该标准做出行动决策外，我们还能提供更好的行动指引，就无疑是在自欺欺人。如果非要说这意味着在某些特殊的场合“牺牲”了极少数(例如1%)患者的利益，这种“牺牲”也是由我们在认知上的有限性所注定的。同理，我们不可能因为基于杀害无辜者的故意实施的伤害行为有极微小的可能在某些特殊场合下造成好的结果(如偶然防卫结果)而允许此类行为方式，否则我们在绝大多数场合下看到的将是法益侵害的结果，而非法益保护的结果，这也正是处罚偶然防卫的理据所在。
　　(二)正当性标准与决策程序
　　任何形式的功利主义都以“功利最大化”作为终极追求，问题在于“如何行事才能实现功利最大化”。基于认识上的局限，任何指导行动的决策程序都不可能保证行为在每个具体场合下都会产生好的结果，因此，决策程序的优劣比较就在于哪种决策程序能够在更多的场合产生的好结果。正是对决策程序的关注，促成了规则功利主义的提出，也同时迫使行为功利主义在正当性标准与决策程序间做出严格的划分。
　　如上所述，对客观行为功利主义而言，“正当”并不意味着“应当”，一个人做了“正当之事”并不意味着他做了“应做之事”。因此，对其而言，在正当性标准与决策程序间做出区分是一种逻辑上的必然。与其不同，主观行为功利主义的正当概念本身就蕴含了行为的指导，“它主张在伦理学的权衡(deliberation)中，我们应当关注那些能使预期效用最大化的行动。为了预期效用，我们把结果的主观概率乘以结果的享乐价值”。[17]它既是一种正当性标准又是一种决策程序。正如在医生案中，主观行为功利主义认为实施依据行为时可知信息最有可能治愈患者的疗法(即具有最大预期效用的行为)不仅是“正当之事”，同样是“应做之事”。如上所言，抛开对正当内涵的不同理解，主观行为功利主义的决策程序似乎是客观行为功利主义的最自然的选择。如果从决策程序的意义上去理解行为功利主义，行事准则就只有一条实施具有最大预期功利的行为。”这也是结果无价值论者明示或暗示的主张。在坚持客观行为功利主义的正当性标准的同时，结果无价值论者正是在决策论的层面上主张以主观行为功利主义的行事准则取代规则功利主义的。依其见解：“要实现刑法的法益保护目的，就只能遵循一个‘最大化利益原则’。”[18]
　　主观行为功利主义虽在形式上使“正当”涵括了“应当”，却面临严重的实践性问题，以致遵循该决策程序不可能真正实现功利在总体上的最大化。这是由以下几方面的事实所决定的：首先，我们不可能有时间和精力在每个具体的场合下都对行为结果的好坏进行权衡，遵循行为功利主义的决策程序会令我们不堪重负；其次，我们认知上的缺陷也不可能保证我们对可实施的行为及相应的结果做出全面的计算；再次，人性匕的弱点常常会使我们将自身利益高估，而将他人利益低估，从而做出错误的利益衡匱；最后，也是最重要的，如果每个人都遵循行为功利主义的行事准则，我们对他人的行动将会失去预测的可能，因为是否应当说谎、伤害他人、强取他人财物甚至杀死他人都取决于这么做是否在某个具体的场合更有利于功利最大化。这将使社会成员间的信任丧失殆尽，社会协作将变得不可想象。由此可见，“如果我们不仅仅把行为后果主义处理为一个道德正确性标准，而且也认为它提供或充当了一个决策程序，那么，在某种意义上，那种后果主义的确是自我挫败的，或者至少是不现实的”。[19]
　　与行为功利主义不同，“规则功利主义采取了一种间接的策略：一个行为的道德正确性是按照该行动是否符合一个规则来定义的，而一套规则是按照它的接受和服从是否有助于产生更大的社会效用来辩护的”[20]现实中，规范之所以存在(无论是道德、法律、企业的规章还是任何一种针对社会或团体成员的规则)，正是因为行为功利主义的决策论不可能真正实现功利的最大化。依据明确的规则(包括例外规则)行事虽不能保证行为在每个具体的场合都实现好的结果(任何决策程序都不能保证)，但只有如此行事才能保证社会协作和人们对行为结果的更准确的预测，从而保证人们在总体上实现更多好的结果(当然规则有优劣之分)。以刑法为例，规则体系的存在本身就是对作为决策程序的行为功利主义的决定性的反驳，因为一个以行为功利主义作为行事准则的刑法就只应包含一条规范：“不得实施有或应当有合理理由认为可能会造成法益净损失的行为。”但这显然不是刑法的真实样态。依据行为功利主义的行为准则，即使在不存在正当防卫或紧急避险等正当化事由的场合，一个盗窃、诈骗甚至杀人行为都有可能因为事实上有利于法益的最大化而得到认可。[21]这无异于否定了刑法规则存在的必要性。简言之，作为决策论的行为功利主义在规范科学的领域是没有存在的空间的。