刑法司法解释的现状检讨与未来展望
一、引论：问题之由来
刑法司法解释首先是一种法律“解释”，简言之就是对法律观点的含义所作的说明和阐述；其次是在“司法”过程中为了法律适用而进行的解释；最后它是专门针对“刑法”规范进行的解释。
刑法司法解释通常被区分为两种情形：一是指司法人员或组织在处理刑事案件的过程中，对有关刑法规范或法律事实所作的理解或阐释；二是指特定司法机关根据宪法或法律授权，对如何具体运用刑法问题作出的具有普遍法律效力的解释。有论者将它们都称为刑法适用解释{1}，但更多论者将刑法适用解释限于前者，把司法人员的此类活动称为法官（个体或适用）解释；后者是一种制度设计的刑法司法解释权。在我国的制度设计上，法律解释一般说来既非附属于司法裁判权的一种活动，也非附属于法律制定或法律实施权的一种活动；它在法律上被单列为一种权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力；而在不同的国家机关之间对这种权力的分配，构成了一种极具中国本土特色的法律解释体制。{2}我国的有权刑法解释根据主体分为立法解释和司法解释，立法解释由全国人大常委会作出，针对“法律的规定需要进一步明确具体含义的，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”情形。司法解释由最高人民法院和最高人民检察院作出（为表述方便下文简称“最高法”、“最高检”或“两高”），针对“审判或检察工作中具体应用法律的问题”情形，分别称为审判解释和检察解释。一般认为，我国的刑法司法解释权配置体制为“二元一级”，“二元”即最高法和最高检两者，“一级”即最高司法机关。我国刑法司法解释持续受到理论与实务界的共同关注与讨论，这在新中国法学史上是不多见的。有关越权刑法司法解释、解释时间效力等问题的争论，都离不开我国刑法司法解释权的实然规定及其合理性的认识。本文立足于此，梳理刑法司法解释权的依据和现有意义，“扫描”刑法司法解释存在的问题，“聚焦”争议与主张，探析既考虑现有国情又符合未来法治图景的理性抉择。关于我国刑法司法解释权配置，将讨论以下诸问题：最高法和最高检的司法解释权是否及应否存在？各级地方人民法院和法官个体的司法解释权有无存在必要？与此相关的是，司法解释权与立法解释权的相互关系，其他国家机关特别是行政机关参与司法解释的合理性，以及对司法能动主义与法官自由裁量权等问题的认识和思考。刑法司法解释存在的问题、特点和利弊，很多为一般司法解释所共有，有的是其特有，为了表述准确、论证严密，本文所指司法解释不涉及其他部门法领域。
二、刑法司法解释的意义和存在的问题
（一）刑法司法解释的依据和意义
我国学者张志铭梳理了法律解释必要性的表述，归纳出以下方面：任何法律规范都是普遍一般的规定，要适用到现实生活中具体的人和事，需要法律解释的媒介作用；任何法律规定都应该具有稳定性，要适应现实生活和人们认识的不断发展变化，需要法律解释；法律适用不得不面对和克服法律规定自身存在的模糊和歧义，从而需要法律解释；由于各种原因，法律规定本身存在缺漏，也需要把法律解释作为拾遗补缺的重要手段。就中国国情而言，由于国土辽阔，人口民族众多，地区发展不平衡，目前处于社会转型时期，在法律的普遍规定与特殊调整和具体适用之间，矛盾尤为突出。法律解释在中国法治实践中的意义就特别重大。因此，法律解释是法律实施的一个基本前提，也是法律发展的一种重要方式。{3}最高人民法院副院长江必新也有过意思大致相似的表述，他指出，司法解释具有多方面的功能：在法律的稳定性与社会的变易性之间保持适度平衡；在法律的普遍性与案件的具体性之间寻求个案公正；在法律的局限性和社会矛盾的复杂性之间探索动态的和谐；在法律规范的原则性与司法实务所要求的可操作性之间架设沟通的桥梁。司法解释对于实现司法公正具有十分重要的意义：司法解释是澄清不确定法律概念的重要手段，是填补法律漏洞、弥补法律缺陷的基本方法，是确保法制统一适用的重要工具，是防止司法自由裁量权滥用的重要手段，是使法律得以与时倶进的重要途径，是对地方各级法院进行司法指导的重要形式。司法解释在我国现有的国情下更具有特殊的意义：现行的立法机关的议事机制、会议制度和繁重的立法任务，使立法机关难以适应司法审判日益增多的法律解释要求；律师队伍的短缺和国民掌握法律规范的素质与能力，使通过判例阐释法律的可能性大为减少、优越性也大大降低；不断出台的改革措施要求司法机关具有更多的能动性，以紧追社会前进的步伐{4}此外，还有人指出，司法解释还为立法积累经验、准备条件。以上是我国司法解释权合理性在理论与实践方面的宣言式的支撑观点。
（二）刑法司法解释存在的问题
尽管如此，司法解释存在的问题也不容回避，大致说来主要有以下几个方面：
1.刑法司法解释内容欠妥当
（1）越权刑法司法解释。狭义的越权司法解释，是指本来享有司法解释权的机关超越权限作出解释，广义还包括没有法定司法解释权的机关作出解释。
首先是职能范围混乱。司法解释内容广泛，绝大多数不属于针对具体案件的抽象解释，包括以下四类：就审判工作具体应用法律的问题主动作解释和对请示、来函作出答复；对审判工作的有关操作规范作规定；直接对法律条文规定作解释；直接对某一法律作系统全面的解释。{5}司法机关对不属于审判或检察工作中具体应用法律的问题进行解释，已经不是解释法律而是另起炉灶创制新法，借“解释”之名行“立法”之实，实质是司法权对立法权的侵犯。比如，“两高”发布司法解释确定罪名的做法就不妥{6}，“罪状是对犯罪行为的表述，而罪名则是对罪状的抽象，是对犯罪的本质特征的概括，是统一刑事体制的主要工具之一。即罪名比罪状的层次更高，而罪名理应也完全能够由立法加以解决。”{7}
其次是解释主体混乱。表现为最高立法或司法机关的内设机构、行政机关甚至社会团体以及地方各级机关，参与有权机关或独立发布司法解释，形成事实上“多元多级”的司法解释体制。
其一，公安部等行政机关参与联合发布司法解释。比如，“两高”与公安部联合发布《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2007年11月8日）和《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2009年6月23日）。公安部曾在1984年11月8日《关于印发最高人民法院、最高人民检察院两个司法解释文件的通知》中明确规定根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，今后凡涉及司法解释问题，以最高人民法院、最高人民检察院下发文件为准，公安机关均应参照执行，公安部不再印发。”但并没有完全贯彻执行。
其二，最高法和最高检的业务庭（厅）、研究室等内部机构发布司法解释。比如，最高检研究室《关于盗窃骨灰行为如何处理问题的答复》（2002年9月18日针对吉林省人民检察院法律政策研究室）指出，“骨灰”不属于《刑法》302条（罪名是“盗窃、侮辱尸体罪”——作者注）规定的“尸体”，对于盗窃骨灰的行为不能以该条的规定追究刑事责任。
