理论研究和社会实践经验表明，具有中国特色而又符合现实需要的社会调控机制，应该是以法制为核心，以民俗、习惯、道德及其他社会自治规范为补充的综合性机制。其中，民俗习惯是指人们在长期的日常生活当中自发形成的，具有一定社会公认性和自我约束力的社会规则。在构建和谐社会、依法治国以及强调司法为民的时代背景下，如何在审判中准确、有效地运用民俗习惯处理纠纷，以增加当事人和社会公众对司法裁决的认可度，提高审判效率，促进社会和谐稳定与发展，是一个值得探讨的新课题。我们采取在全国部分省、自治区实地调查、访谈、问卷调查、专家研讨及收集研究司法案例和文献资料的方式，对民俗习惯在我国审判中的运用情况进行了调查研究。
　　一、民俗习惯在我国审判中运用的基本特点
　　（一）诉讼外程序运用的多，诉讼程序运用的少
　　民俗习惯在案件中直接运用（特别是判决）所占的比例很小，更多的是依据成文法的规定进行裁决。诉讼程序中直接运用民俗习惯处理案件的较少，但在诉讼机制以外，民俗习惯在民间调解、商事仲裁、行业自治、当事人和解等民商事纠纷解决途径中的运用则普遍存在。原因在于，民俗习惯是在特定区域、特定社会团体中经过长期的历史发展而沉淀下来的一套规范，对人们的日常行为有着规范、指引的作用。虽然没有强制力，但在某种程度上却具有“软法”的性质，它得到了人们内心的确信并长期遵守，如果违反这一习惯规则，将承受各方面尤其是来自精神方面的巨大压力。因此，纠纷发生时，民众会自觉或不自觉地用民俗习惯来调处，这种方式消解了大部分的民间纠纷。
　　（二）法院调解运用的多，利决运用的少
　　就诉讼程序来看，虽然判决中直接运用民俗习惯不多，但运用民俗习惯进行民事调解的则为数不少，并且成功率也较高。本次调研获取的统计数据显示，[1]57％的法官在调解阶段运用过民俗习惯，18％的法官在各个阶段都运用过，只有11％的法官仅在判决阶段适用过，远远低于调解阶段的适用率。在新班喀什和伊宁地区调研时我们发现，当地的基层法院和派出法庭每年审结的案件中，调解结案的案件率都非常高，喀什中院的调解结案率接近90％；喀什市法院浩罕法庭的调解结案率是85％左右；而伊犁地区地区基层法院的调解率也达到了70％多。对于这些调解结案的案件，法官们都表示充分运用了当地的民俗习惯，在新班喀什中院的座谈会上，有法官甚至表示，他所完成的所有调解结案的案件中，基本上每一个案子都多多少少运用了民俗习惯。
　　（三）判决书中转化运用的多，直接引用的少
　　由于我国法律极少规定可以直接适用民俗习惯的情形，运用民俗习惯进行判决缺乏法律上的依据，使得大部分经过法律专业训练的法官不敢贸然在判决中直接援引民俗习惯作为判决理由。据问卷统计数据显示，只有7％的法官将其作为判决依据，而将其作为证据使用的也仅为12％。但是，许多纠纷的处理如果不采纳民俗习惯，将无法获得妥善解决，判决的结果将无法取得良好的社会效果。在这种情况下，法官一般将民俗、习惯作为说理的手段用以解决纠纷，调查中就有66％的法官将民俗、习惯作为纠纷解决方法。而在判决时，法官一般会凭借自己的经验和智慧，运用手中的自由裁量权，对民俗习惯加以“包装”和“转化”，或以法律的外衣对民俗习惯重新解读，再选择适用相关的法律规则，通过对该规则的灵活运用得出裁判结果。
　　（四）民事领域运用的多，刑事领域运用的少
　　在审判实践中，民俗习惯在民事领域的运用要远远多于刑事领域。在调查过程中，民俗习惯在刑事领域最典型的运用莫过于藏族地区的赔命金、赔命价制度，除此之外则鲜见对民俗习惯的运用。这与刑法的性质有关。罪刑法定原则作为刑法理论中最坚固的基本原则，其本身就不允许其他定罪标准的存在，否则将撼动刑事法律存在的基础，也是对国家法律威严的极大挑衅。从微观角度看，这与刑事案件的性质也有着密切的联系。触犯刑法的行为一般具有严重的社会危害性，与此同时，刑法的惩罚机制也触及到公民的生命权以及自由权等根本权利。因此，在处理刑事案件时必须慎之又慎。如果在刑事案件中运用具有强烈地域性以及在性质上往往难以断定其是否为善良风俗的民俗习惯，则难以有效打击犯罪，平息社会舆论，同时，也是对公民生命权、自由权等根本权利的轻视。
　　（五）传统民事法律关系中运用的多，其他民商事法律关系中运用的少
　　在民事纠纷领域，运用民俗习惯最多的集中在婚姻、继承和相邻关系这三种传统民事案件中。调查问卷统计数据表明，在适用民俗习惯的案件中，这三类案件占75％，而商事案件仅占7％，商业习惯（惯例）的适用率远低于民事习惯。这种情况与中国长期以来商业经济不发达有关，也与商业经济在现代已经有了比较成熟的法律规则有关。而民俗习惯是乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络被予以实施。[2]婚姻家庭、继承、相邻关系与民众日常生活关系最密切，故在民间得到长足的发展，形成众多的民俗、习惯，易于在审判中运用。
　　（六）传统民俗习惯在农村地区和少数民族地区运用得多，在中心城市和发达地区运用得少；商业惯例的情况则相反
　　调研中发现，法院处理的纠纷中涉及到民间习俗的，大都是农村地区和少数民族地区，中心城市和经济发达地区相对较少。这一情况与民俗习惯自身特点及其发展历程密切相关。民俗习惯是经过长期的历史积淀而延续下来的产物，通常是由于人们自身认知能力的不足而对自然和社会形成的一些不恰当的认识与评判。随着科学的进步和人们认识水平的提高，民俗习惯的生存土坡渐渐萎缩。因此，现今对民俗习惯保留较为完好的地方，大都是经济文化水平不发达的农村地区。因为农村地区是熟人社会，且民众认知水平不高，使得民俗习惯容易形成对当地社会关系的强大约束力。故对民俗习惯的司法运用往往出现在落后的农村地区的民众纠纷中。而在少数民族地区，民俗习惯是该民族独特性的展示，常常与宗教信仰联系在一起，具有相当强大的影响力。法院在审理少数民族案件时，一般会在不与现行法律产生严重冲突的情况下，尊重该民族的民俗习惯。相反，在中心城市与经济发达地区，人员流动十分频繁，缺乏共同的传统民俗。而科学技术的进步也使得一些由于敬畏自然而产生的民俗习惯渐渐被人们所抛弃。
　　商业习惯的运用则相反。商业习惯异于传统民俗习惯，最大的不同点在于其地域范围及孕育土城。商业习惯起源于商事交往，孕育于商业社会，是在商人们的自发行为中产生的，是商人意思自治的产物。商事习惯（惯例）凝聚着历代商人们智慧和能量，具有灵活按具体环境贴切解释事物的优点，且能使交易成本最小化—因商事惯例是商人们重复博弈的结果，不仅可以减少适用制裁的费用，而且可以增加其收益，[3]故受到商人们的青睐。据课题组调研时与各地法官们访谈所了解，在合同法、知识产权法及涉外商事领域审判中运用商业习惯（惯例），往往出现在经济较发达地区，而少数民族地区和农村地区则难觅商业惯例之踪影，故法院对商业惯例的适用率很小。
　　（七）本地或年龄较大的法官运用的多，外地或年轻法官运用的少
　　对于民俗习惯在审判中的运用，在不同背景的法官之间还存在一定的差异。一般而言，来自于本地区的、年龄较大的法官在实践中通常会更主动的运用民俗习惯解决纠纷，而来自于外地及大部分年轻法官，则不易发掘、接受民俗习惯在审判中的运用。课题组对运用过民俗习惯进行审判的法官的调查结果也反映了这一情形。在广东佛山地区法院进行调研时就发现，外来法官基本不了解佛山地区有何民俗习惯，外来年轻法官则从来没有在审判中运用过民俗习惯。究其原因，主要在于本地区年龄较大的法官长期生活在该地域，对本地区的民俗习惯有着更为深厚的认识、了解，同时，作为这一文化共同体的一员，其更容易接受并且尊重民俗习惯对民众的规范作用。相反，外来法官则难以融入并体会该特定区域由民俗习惯等不成文的规范所构成的乡土风情及由之形成的社会氛围，从而在审判中也容易忽视民俗习惯对当事人的影响。对于年轻法官而言，尤其是在大学里受过正统法学教育的年轻法官，其在学期间接受的是西方的法治理念，不易被当地的民俗习惯所束缚，故在审判实践中也容易忽略或有意忽略民俗习惯的运用。
　　（八）基层人民法院运用的多，中、高级人民法院运用的少
　　据问卷统计结果显示，我国法院运用民俗习惯判案主要集中于基层法院（占64％），中级以上的法院在审判过程适用民俗、习惯的不多（仅占36％）。首先，涉及民俗习惯的案件一般较小，且基本上大都是婚姻家庭方面的纠纷，绝大部分在基层法院中审理。其次，基层人民法院的法官，处在乡土社会的最前沿，他们对各种具体利益的冲突，必须在确认规则和解决问题之间达到大致的平衡。一方面必须在形式上尽量遵循国家制定法的要求，以维护法制统一；另一方面，又不得不充分体谅乡土社会的传统习俗和习惯的要求，以求息事宁人和维护乡土社会的既有秩序。而对于中、高级法院而言，其审理的案件一般较为复杂，矛盾冲突明显，社会影响大，必须严格依法办事，才能使双方当事人接受判决结果。从地域管辖范围来看，中、高级法院管辖范围较大，而民俗习惯具有地域性强的特点，有些民俗习惯仅在较小的区域内适用。从判决结果的社会影响力的角度看，也只有严格依照成文法判决，才能得到公众的认可。课题组的调研结果显示，在中、高级人民法院适用民俗习惯的案例中，大部分是对商业惯例的适用，而传统民俗习惯的适用率较低。
　　二、民俗习惯在我国审判中运用存在的问题
　　（一）民事实体法上缺乏对民俗习惯法派地位的规定
　　“以事实为依据，以法律为准绳”是我国法院审判工作的基本准则，依法裁判是法官的重要使命。从我国当前民事基本法律规定来看，可作为民俗习惯在司法中运用的依据主要体现在（物权法）第85条、第116条关于物权习惯的规定以及《合同法》关于交易习惯的若干规定当中。《民法通则》第7条虽然也涉及到公序良俗问题，但其在立法意义上更多是作为限制性条款，即作为法官否定某些民事法律行为的依据，而不是作为法官认定某些民事习惯行为合法的依据。除此之外，我国其他民事法律和司法文件中几乎没有关于民俗习惯的相关规定。
　　实践证明，在《民法通则》未对民俗习惯的司法运用作原则性规定的前提下，具体民事法律以列举形式对某些具体的民俗习惯进行规定，其涵盖的范围十分有限。加之民俗习惯法源地位的缺失，无疑成为法官在审判中适用民俗习惯的最大障碍。调查数据显示，47％的法官认为法律没有规定是适用民俗习惯的最大障碍。试举一例：在青海省撒拉族聚居的地方，“口唤”是一种公认的弃妻制度。但在司法实践中，即使当事人提供了经过口唤程序的证据，法官也很少仅凭该风俗习惯即判决离婚，而是只能以经口唤程序的夫妻感情已经破裂为由，根据《婚姻法》关于离婚要件的规定，判决离婚。严格来讲，这种判决技巧并不是对民俗习惯的直接适用，而是借助于民俗习惯作为案件事实认定的理由，再回归法律的规定，最终“依法”作出判决。总体而言，目前我国民事立法借鉴西方法制模式较多，吸收国内风俗习惯较少，没有赋予民俗习惯以法源地位，造成法官对于在审判中运用民俗习惯进行裁决的做法颇为犹豫。这是造成民俗习惯在民事审判中运用程度不高的主要原因。
　　（二）民事程序法上缺乏对民俗习惯司法运用的规定
　　从调研情况来看，民俗习惯在审判实践中一般只是作为一种法律之外的补充因素进行运用，而且在程序上无章可循，法官在具体操作时也是“各显神通”，没有相对规范的操作程序和认定标准。对于当事人之间存在争议的民俗习惯，法官应如何比较和采纳，民俗习惯证成的标准、各种证成渠道和证据的效力次序安排，以及如何判断民俗习惯的合法性和合理性，以弘扬良俗而摒弃陋习，都缺乏相应规定。此外，民俗习惯的举证和质证也缺乏规定。农民群众到法院打官司，很多情况下只会根据当地的民俗习惯主张权益，而忽视证据的保存和搜集，对审判工作机制也缺乏认识。当前司法实践中总体上还是遵循“谁主张谁举证”的基本原则，对举证要求较高。最高法院颁布的（关于民事诉讼证据的若干规定）中关于“人民法院调查收集证据”部分也没有将民俗习惯列入其中。因此，如何在当事人举证与法院调查取证中进行妥善协调显得极为重要。至于民俗习惯作为证据的形式要求、质证要求等，也是影响案件裁判的关键。法院在审判中如简单以证据适用方面的原因进行裁决，可能会影响到农民群众对法律公正的认识，最终导致“案结事未了”。
　　（三）实践操作中缺乏民俗习惯的规范化建设机制
　　民俗习惯的规范化建设机制包括对民俗习惯的收集、识别、归类、划分和汇编等方面。要使民俗习惯与司法实践有机结合，并得到规范性运用，民俗习惯的规范化建设机制不可缺失。但我国当前立法缺乏对民俗习惯规范化建设机制的规定，司法实践中，也缺少民俗习惯的司法辅助机制，如司法解释、最高法院公报及各地法院的审判指导意见等。造成民俗习惯缺乏司法运用的规范化规定。最为重要的是，当前我国缺少专门的机构从事民俗习惯的调查收集工作，致使法官在审判过程中无法切实掌握各地的民风民俗；也没有确立民俗习惯的识别机制，对于多大范围内多少人普遍认可和遵守的习惯才构成民俗习惯，没有统一的判定标准。这种收集和识别机制的缺失，成为审判工作中运用民俗习惯的前提障碍。法官对民俗习惯的认识，仅仅停留在日常生活的“感觉”，难以将其总结、抽象并运用到司法工作当中。此外，民俗习惯民族性和地域性归类与划分机制的缺乏，也是造成审判中难以充分发挥民俗习惯应有作用的原因。
　　（四）审利结果上存在民俗习惯司法运用的不确定性
　　调研中发现，法官对审判工作中运用民俗习惯进行裁决存在较大差异，主要表现在：在法律规定和民俗习惯不一致的情况下，是否运用民俗习惯进行案件裁判；在法律没有规定的情况下，是否直接以民俗习惯作为裁判依据。不同地区、不同法官之间也存在较大不同。
　　导致这一现象的原因在于，在没有法律依据或法律依据与民俗习惯相冲突的情形下，法官对于如何把握民俗习惯司法运用的“度”的认识不一致。审判实践中运用民俗习惯，在某种程度上就意味着成文法对民俗习惯的妥协甚至让步。但成文法对于民俗习惯应当如何妥协，让步到何种程度？实践中大量运用民俗习惯，尤其是运用那些与成文法规定不一致的民俗习惯是否会损害成文法的权威？对于我国的法制建设是否有不利影响？这是审判工作中经常遇到的一个问题，法官在具体案件中对于民俗习惯的运用有所顾虑，不敢用或者不愿用，就是受这些问题的困扰。也有法官尝试直接以公序良俗原则作为法律依据进行裁判，但判决结果则受到多方质疑，使得法官不得不重新审视民俗习惯司法运用的妥当性。如在倍受关注的“中国公序良俗第一案”黄永彬遗赠案中，虽然社会公众和少数学者对该判决较为认同，但多数学者则持不同愈见，认为该案中的遗嘱不违反公序良俗，遗赠行为应为有效。[4]
　　（五）主观层面上存在法官对民俗习惯司法运用的重视不足
　　一是法官运用民俗习惯进行案件裁判的积极性和主动性不高。法官群体在审判工作中总是自觉或不自觉地在法律中寻找裁判依据，忽视了民俗习惯在案件事实认定、法律补充、调处纠纷等方面的功能和作用。甚至有的法官以当前民俗习惯的司法运用缺乏法律依据为由，把国家制定法和民俗习惯对立起来，认为依法裁判就必然排除民俗习惯在司法中的运用。二是在法律规定与民俗习惯不一致时，出现否定民俗习惯调整功能而机械适用法律的情况。调研中发现，有些法官在法律规定与民俗习惯不一致的情况下，坚持用国家制定法取代传统民俗习惯，造成裁判结果无法得到当事人和社会的认同。如在部分回民地区解除同居关系案件中，有的法官没有考虑当地回民结婚，般不登记，以及“婚前”男方送金钱而女方购买财物的民俗习惯，机械地认为同居期间的财产一律不能作为共同财产进行分割，而只能按照双方各自所有的原则，由双方各自取回“婚前”财产。这种处理思路势必对女方不公平，容易引发冲突。三是对公序良俗原则的适用重视不足。我国《民法通则》第7条确立的公序良俗原则，不仅具有倡导人们从事民事活动时应遵守社会公共秩序和一般道德规范的宜示性作用，还具有审判实践中的实体裁判功能，以克服成文法律规范内容的局限性。根据课题组收集的情况看，目前各地法官在审判实践中很少直接适用公序良俗原则。一般情况下，对于那些涉嫌违反公共秩序或善良风俗，但又缺少禁止性或限制性法律规定的民事行为，法官很少直接以违反公序良俗原则为由，否定该民事行为的法律效力，从而导致该原则实践功能的弱化。