刑诉法修正：完善基本原则强化程序设计
一、通盘把握 整体设计
新中国在建立三十年后才制定刑事诉讼法，立法的滞后不言而喻；1979年制定的刑事诉讼法，实际上主要是将过去三十年中公安司法机关办理刑事案件的内部规章整理编纂上升为法律的结果，其程序内容较为简单粗略，故在上世纪八十年代改革开放迅猛推进的情况下，不能适应经济社会的迅速发展导致的刑事司法的新的需要，故有1996年对刑事诉讼法的第一次修正。但1996年刑事诉讼法修正案主要针对庭审程序作了有限的改革，在一定程度上克服了审问式审判程序的缺陷，注入了控辩式审判程序的因素，规定控辩双方主要以当庭举证、质证、辩论等诉讼方式参与庭审中的证据审查，使法官能够较为充分地听取双方意见；同时规定法官在开庭前不再进行实体审查，从而避免产生庭前预断的可能，为公正裁判提供制度上的保障。与庭审程序的这种改革相适应，检察机关提起公诉时不再随案移送全部证据材料，律师提前到侦查阶段即可接受犯罪嫌疑人的委托为其提供法律帮助，在案件审查起诉阶段即以辩护人身份参加诉讼。上述修改虽有进步，法律条文也由164条增加到225条，但总体来看，修改后的刑事诉讼法仍不能满足司法实践的需要，因此，才会在修正案颁布之后，出现公安司法机关为贯彻执行新的刑事诉讼法而制定的1440余条解释性规定。这些规定的出台，一方面，说明修正后的刑事诉讼法很不完善，不能满足实践需要；另一方面，说明一部不完善的法律不可能具有权威性而受到执行者严格的遵崇。因此，笔者认为，现在进行的刑事诉讼法再修改应当高屋建瓴，从整体完善的思路上着眼，以现有法律规章和研究成果为基础，立足国情，适度前瞻，设计出一部既能满足我国现阶段刑事司法的实际需要，又能适应长远发展，在整体上严密完善的刑事诉讼法典。这部法典应达到刑事程序现代化、科学化的基本要求。笔者认为，在我国社会主义法律体系已经形成的今天，作为基本法的刑事诉讼法，通过本次修改达到这种要求并不是一种超现实的苛求，而是我国经济社会发展已经提出的客观需求。因此，笔者主张，本次对刑事诉讼法的修改，应当整体考虑，通盘把握，只有这样才可能制定出一部符合时代要求和实践需要的良法。
刑事诉讼法从内容上看，主要由三个相互关联的部分构成：总则、证据规则和程序规则。总则主要规定立法宗旨和基本原则，总则的规定是证据规则和程序规则制定的依据，同时为证据规则和程序规则的具体设计指明了方向，提出了标准，划定了界限。因此，笔者认为，对刑事诉讼法再修改进行通盘考虑，首先应考虑总则如何改，然后是证据规则和程序规则如何改。
二、进一步明确宗旨，完善基本原则
总则的修改应是再修改的重点。总则是刑事诉讼法的纲领和灵魂，总则修改不到位，证据规则和程序规则的修改便不可能到位。笔者认为，总则的修改应主要围绕以下要点展开：
1．修改立法宗旨，更加充分地体现刑事程序价值。笔者认为，现行刑事诉讼法第一条对立法宗旨的表述已经陈旧，不能充分体现刑事程序维护社会公平正义和保障人权的崇高价值。“为了保证刑法的正确实施”作为首要目的不仅具有浓厚的“程序工具主义”色彩，更重要的是它的局限性正好为“重实体、轻程序”的不良司法观念提供了“合法”依据，使这一顽疾至今难以根除；“惩罚犯罪”一直被视为刑事诉讼的主要目的之一，这一传统提法主要基丁报应刑的刑罚理念，而现代刑罚的目的已侧重于预防而不是惩罚；“保护人民”中的“人民”在很大程度上是一个宽泛的政治概念而不是一个严谨的法律术语，不宜在部门法立法中使用；“保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”属于政治宣示性用语，在部门立法中出现亦属不宜。笔者认为，刑事诉讼法的首要目的，应当是保证正确地追究犯罪。正确地追究犯罪，涵盖了预防和惩罚犯罪两重含义，同时强调了防止错误追究的严格要求；在“人权入宪”，社会普遍关注刑事诉讼中的人权保障的情况下，将“保护人民”的提法改为“保障人权”，更能体现刑事诉讼的本质目的；维护社会的公平正义，本来就是刑事诉讼的基本要求，提高诉讼效率则是当今世界各国司法改革追求的目标，因此，实现司法公正，提高诉讼效率，既是我们修法的当然目的，也是刑事诉讼法本身的重要目的。基于上述认识，笔者认为，第一条立法宗旨全文应改为：“为了保证正确地追究犯罪，保障人权，实现司法公正，提高诉讼效率，根据宪法，制定本法。”这样措词，既具有立法宗旨的宣示意义，又能比较全面地概括刑事诉讼法的性质、任务和基本精神。
2．明确规定“程序法定”原则。“程序法定”是现代刑事诉讼中具有全局性指导意义的重要原则，它包括两层含义：一是刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定，二是刑事诉讼活动应当依据法律规定的程序进行。这里所说的“法律”专指国家立法机关制定的关于刑事程序的法律。这意味着国家行政机关或者司法机关都无权制定这类规范，也意味着不得在实施刑事诉讼法的过程中任意创制刑事程序，或者进行刑事诉讼时针对特定案件或特定人员设立法外的刑事程序。只有这样，才能保证刑事诉讼的有序性和公正性，保证刑事诉讼的立法宗旨能在任何一件刑事案件的诉讼过程中得到贯彻。因此，规定程序法定原则，对于树立程序法治观念，实现依法治国具有重要的指导意义。其法律条文可设计为：“刑事诉讼程序应当由法律事先作出明确规定。进行刑事诉讼，应当严格遵守刑事诉讼法律的规定。”
3．规定“不受强迫自证其罪”原则。“不受强迫自证其罪”是现代法治国家刑事诉讼制度的一项重要内容。其基本含义是：（1）被告人没有义务为追诉方向法庭提供可能使自己陷入不利境地的陈述或证据，追诉方不得采取任何非人道或者有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。（2）犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述必须出于其真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而是迫于外部强制或压力所作的陈述作为定案根据。（3）司法警察、检察官或者法官应当告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利的境地或作出对其不利的裁判。在我国刑事诉讼法中确立这项原则不仅有利于彻底克服实践中长期存在的刑讯逼供等司法顽疾，更为重要的是可以为整部刑事诉讼法树立起人权保障的标杆。其法律条文可设计为：“在刑事诉讼中，任何人不得被强迫作出不利于自己的证言或被强迫承认犯罪”。有了这条规定，现行法第九十三条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，自然应当删除。
4．明确规定无罪推定原则。现行法第十二条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这一表述虽然一定程度体现了无罪推定的精神，但强调的是在法院未依法判决前，侦诉机关不得确定被追诉人有罪，仅有规范国家司法权力行使的作用，并不能解决被追诉人在刑事诉讼中的处遇问题。同时，“不得确定有罪”的表述，在一定程度上带有“有罪”思维的痕迹，在这种理念下，不可能真正保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的充分行使。只有强调任何人在未经人民法院生效裁判确定有罪之前，应当被视为无罪，才能体现保障公民权利的价值，也才真正符合“无罪推定”的精神。因此，笔者主张明确规定无罪推定原则，条文设计为：“任何人在未经人民法院生效裁判确定有罪之前，应当被视为无罪”。
5．规定“保障犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权”原则。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，辩护原则也是整个刑事诉讼过程中应当坚持的基本原则。辩护原则有两个方面的内涵：（1）辩护是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的基本权利，属于公民基本人权范畴；（2）公安司法机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权得到有效行使，这属于公安司法机关依法履行义务的范畴。两者结合起来，才构成完整意义的辩护原则。辩护原则的条文可设计为：“在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人依法享有辩护权。公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼中，应当依法保障犯罪嫌疑人、被告人有效行使辩护权。”与规定辩护原则相适应，在“辩护与代理”及程序各章中还应具体落实辩护律师的阅卷权、会见权、调查取证权等诉讼权利能够充分行使，特别应当保障辩护人诉讼上的言行不受刑事追究的权利。
三、证据立法应力求完善
鉴于证据是刑事诉讼中证明有罪无罪的唯一手段，所以它无疑是实现司法公正的主要基础。笔者认为，刑事诉讼法再修改应将证据作为单独一编规定，以便有充分的空间来完善刑事证据制度。在证据编中，以下问题应是再修改的重点：
1．规定证据裁判原则。证据裁判是指对于案件事实的认定，应当依据已经查明为真实并与案件有关联的证据。证据裁判原则，要求法官对案件事实的认定，不能仅据控方或辩方提出的主张，而应严格审查证明其主张的所有证据是否属实，审查这些证据在收集、保全、鉴定、提交的过程中是否符合程序法的规定。证据裁判原则的条文可设计为：“认定案件事实，必须依据确实充分的证据。”
2．规定直接、言词原则。直接原则系指审判人员必须自己直接对证据进行审查。未经当庭审查属实的证据，不得作为认定案件事实的根据。言词原则系指所有的言词证据，必须由陈述人当庭以口头方式陈述，并接受质证和询问，不得用书面形式或以笔录、录音、录像等方式替代。这样规定的理由是：如果证人自己不出庭，仅以其书面证言、录音、录像作为证据，势必产生两个方面的问题：其一，剥夺了控辩双方在诉讼中应当享有的对任何一方证人提出质询的权利；其二，妨碍了审判人员通过对证人直接询问来发现案件真实，使其无法根据第一手信息作出正确判断。笔者深知证人出庭是当前诉讼中的一个难点，但是，如果惧难而废法，则不能确保司法公正，权衡之下，“难”是可以尽力克服的，而确保司法公正是刑事诉讼法的重要目的，因此，执行这项诉讼原则即使很难，也应当加以规定。笔者认为，直接、言词原则的条文可以这样规定：
“审判人员在庭审中应当亲自调查所有证据。只有经过当庭调查和质证查证属实的证据，才能作为定案的根据。
“法庭调查证据，应当以言词方式进行，被告人、证人、被害人、鉴定人，应当在法庭上提供口头陈述，接受询问和质证。”
3．对每一种证据收集、保全、移送的程序作出规定。只有这样，才能明确怎样收集证据是合法的，才能为排除非法证据提供法律上的确切依据。特别对于新增的证据种类，如辨认笔录、侦查实验笔录、音像资料、电子资料等证据的收集程序尤需作出详尽的规定，以利于实践操作有所遵循。特别值得提到的是司法鉴定问题，鉴于2005年全国人大常委会作出了《关于司法鉴定管理问题的决定》（下称《决定》），对司法鉴定的性质、司法鉴定机构和司法鉴定人员作了重新界定，因此，刑事诉讼法再修改有关鉴定问题的立法，应在《决定》的基础上进行。根据《决定》的精神，鉴定在刑事诉讼中应有新的定位，鉴定管理体制的改变，说明鉴定不再是侦查行为的一种，也不再是公安司法机关的专属权力。鉴定意见作为一种证据，应当在证据编的证据的收集章中设专节加以规定，不应再放在程序编的侦查章中作为侦查机关的“侦查行为”加以规定。侦查机关运用技术手段对与案件有关的物证进行检验（即现行法所称的“鉴定”），与现场勘查、人身检查、侦查实验等手段具有同等性质，对物证的检验结果可称为“物证检验笔录”，这种笔录与现场勘验笔录、人身检查笔录、侦查实验笔录同属侦查取证范畴，每一种笔录都可以成为侦查机关查明犯罪事实的根据，也都可以作为移送审查起诉的证据材料，但侦查机关对于物证所作的检验不应再称为“鉴定结论”或者“鉴定意见”，以便同中立化的司法鉴定机构所作的“鉴定意见”区分开来。与刑事鉴定的上述定位相联系，“鉴定意见”作为证据之一种，可在证据编的“证据的收集”章所设“鉴定意见的收集”一节中设置以下法条：“鉴定的提起”、“委托鉴定前的告知”、“提供鉴定的条件”、“鉴定人及其任职资格”、“鉴定人的选任”、“鉴定人权利”、“鉴定人义务”、“鉴定意见的制作”、“鉴定意见的告知”、“补充鉴定”、“重新鉴定”等。
4．即使对证据的收集作了详尽的规定，也是从“如何收集才是合法的”这个角度来加以规定的，因此，对于“怎样收集是非法的”以及对于非法证据如何排除，还应作明确的规定。笔者建议，首先可对非法取证方法作出明确的禁止性规定，法律条文可设计为：
“严禁以下列方法获取犯罪嫌疑人、被告人证明白已有罪的陈述：（1）刑讯或者其他使人在肉体上剧烈疼痛的方法；（2）变相刑讯或者虐待；（3）使用让人疲劳、饥渴、冷冻、灼热等方法；（4）使用药物让人催眠、精神恍惚、眩晕、呓语、昏睡等方法；（5）以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，以法律没有规定的利益相许诺；（6）其他不人道和有辱人格的方法。
向证人、被害人收集言词证据适用上述规定。”
同时应规定：“严禁以非法搜查、扣押，非法侵入公民住宅及其他非法方法收集实物证据”。
设置本条，将非法取证方法具体化，有利于规范取证行为，同时为判断取证方法是否违法提出了具体标准，为建立非法证据排除规则奠定了实质性基础。
关于非法证据排除规则的条文，笔者认为可以这样规定：“非法收集的言词证据不得作为定案的根据。非法收集的实物证据，由法庭根据取证行为的违法程度和是否妨碍司法公正，作出应否排除的决定。”对非法收集的言词证据必须采取绝对排除的立法态度，不赋予法官对非法言词证据的任何自由裁量权力，有利于革除刑讯逼供等传统积习；同时，对于保障刑事诉讼中的当事人及其他诉讼参与人的合法权益具有重要意义。对于非法收集的实物证据则采取由法官“裁量排除”的态度。法官自由裁量考虑两个因素：一是违法程度，二是是否妨碍司法公正。这样就给法官排除采用违反法定程序收集的物证提供了明确的依据。
在对证据收集合法性进行法庭调查的过程中，辩护方以控诉方非法取证为由请求排除该证据的，控诉方应当承担所取证据合法性的证明责任。控诉方证明所取证据的合法性应当达到排除合理怀疑的程度，如果控诉方放弃使用该证据则无需证明。
四、程序设计应周密精细
程序设计必须从整体上加以考虑，如果采取“打补丁”式的修改方法，便难以做到协调一致。笔者认为，普通程序可按侦查、起诉、审判、执行分编，普通程序不便规定的内容，可另以“特别程序”成编。对程序各编的修改，笔者择要提出如下建议：
1．侦查独立成编。可将现行刑事诉讼法第二编“立案、侦查、提起公诉”分解为“侦查”、“公诉”两编，同时弱化立案程序，不再将立案作为一个独立的诉讼阶段，而只作为侦查机关启动正式侦查程序的一道手续。现行法“先立案、后侦查”的规定，存在着明显的弊端，不但束缚了侦查机关的手脚，往往使得侦查机关不能及时收集到有关证据，无法适应侦查实践的需要。笔者主张建立“二步式”侦查制度，将侦查过程明确分为初步侦查和正式侦查两个阶段。当侦查机关从报案、举报、控告、自首、移送案件中获知犯罪信息后，即可启动初步侦查。在初步侦查过程中，侦查机关可以实施勘验、查询、检验、搜查以及询问证人、被害人等侦查行为，以便及时收集证据材料。但初侦中案情尚不明朗，因此不得对被侦查对象采取强制措施，也不得对被查对象的财产采取查封、扣押、冻结的措施，以免损害被查对象的人身权利和财产权利。侦查机关经过初步侦查后，认为确实存在犯罪事实，需要追究刑事责任的，即应制作“立案决定书”，展开正式侦查。在正式侦查中，侦查机关即可实施讯问犯罪嫌疑人、采取强制措施、扣押冻结财产等全部侦查行为。笔者认为，通过赋予侦查机关初步侦查权，有利于保证侦查权力的有效行使，可以避免错案发生；同时，通过对初步侦查中侦查行为的适当限制，保障被查对象的合法权益。
笔者在2003年和2005年两次拟制的刑事诉讼法再修正建议稿中，⑷都主张在侦查编中除规定一般侦查行为外，增加规定特殊侦查行为，明确授予侦查机关享有技术侦查和秘密侦查两项权力。但笔者不主张只是简单地授予这两项权力或者笼统地规定“经过严格批准手续”，而是主张在授权的同时分别规定严格的适用范围、适用条件和适用规则以及对非法侵权行为的救济措施，防止因为权力的滥用产生不良后果。⑸同时认为既然授予检察机关技术侦查的权力，这项权力就应该由检察机关独立行使。
2．公诉程序改革的几点建议。第一，公诉应采用“起诉书一本主义”。1996年修改刑事诉讼法时，将庭审制度改革作为重点，“部分证据移送主义”（或称“复印件主义”）的公诉方式，不但没有起到削弱法官庭前预断的作用，相反导致辩护方庭前的证据知悉权受到限制，影响了辩护权的有效行使。16年后的今天，法官群体素质已有很大提高，实行“起诉书一本主义”已经具备了条件。⑹第二，矫正不起诉制度存在的缺陷。现行刑事诉讼法第一百四十条第四款规定人民检察院“可以”作出不起诉决定而不是“应当”作出不起诉决定，也就意味着在证据不足，不符合起诉条件的情况下，也可以提起公诉，这在诉讼法理和逻辑上都是很不严谨的。因此，建议本条应矫正为“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”现行法第一百四十二条第二款规定的酌定不起诉制度，即“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”是一种无罪认定，但从法条的表述来看，酌定不起诉具有定罪不诉的含义，这与定罪权应当属于法院，不起诉仅有终止诉讼的效力而不具有定罪效力的诉讼法理相悖。因此，笔者主张将此款单独作为一条作如下规定：“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经人民检察院审查，可以作出不起诉决定。依前款作出的不起诉决定不具有定罪效力。”第三，建立暂缓起诉制度，完善起诉裁量机制。暂缓起诉是指检察机关对已具备追诉条件的犯罪，在一定条件下，以责令被追诉人遵守或履行一定事项为前提而暂不提起公诉，若被追诉人在暂缓起诉期间积极遵守、履行承诺事项，检察机关即不再对其进行追诉的制度。建立暂缓起诉制度有利于提高诉讼效率、合理分配司法资源，有利于被暂缓起诉人积极矫正改过自新。确立这项制度之后，也就建立起了从“不起诉——暂缓起诉——起诉”这样一个阶梯式的起诉裁量机制，这对于完善我国的公诉制度具有重要意义。但是，暂缓起诉应同时符合三个条件：必须是可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的未成年人犯罪案件；必须是事实清楚，证据确实充分的案件；必须是犯罪嫌疑人承认指控罪行的案件。除上述适用条件外，还必须对暂缓起诉的考验期间、被暂缓起诉人的义务，暂缓起诉后案件的处理，暂缓起诉的效力，暂缓起诉的撤销等问题作出具体规定，以增强这项制度的严密性和可操作性。
3．审判程序修改的建议。第一，庭审调查应完善交叉询问制度。笔者认为，庭审制度改革仍然是这次修改的一个重点。我国现行的庭审调查程序虽在上次修改时借鉴于“对抗制庭审”的形式，但由于缺乏相应的配套措施，如证据开示程序、预审程序及证人出庭作证制度等，所以并未形成真正的控辩对抗，实行结果并不理想。因此，笔者认为，庭审改革的重心是建立交叉询问制度并完善相应的配套机制。通过控辩双方对证人充分的盘问、质证和对其他证据逐一审查辩论，才能查明案件事实真相，为正确适用法律奠定基础。第二，设立庭审中的“简易公审”制度，提高审判效率。提高审判效率是审判程序修改的重要目标之一。笔者在吸收我国司法实践中推行的“普通程序简易审”合理因素的基础上，借鉴国外的有罪答辩制度，提出这一构想，条文设计略为：“被告人在庭审答辩时承认起诉书指控的全部犯罪事实，法庭查明被告人出于自愿，并认为起诉书指控的犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名准确的，在听取公诉人和被告人及其辩护人的陈述和意见后，可以迳行作出有罪判决，并可从轻处罚被告人。”但本规定在适用范围上应作限制，“被告人可能判处死刑、无期徒刑的案件不适用简易公审”。笔者相信“简易公审”对于提高诉讼效率，加快审判进程，及时终结诉讼具有重要意义。第三，建议取消“发回重审”制度，充分发挥二审法院的审判职能。笔者认为，发回重审是许多案件出现超期羁押的重要原因，因此，这一制度存在损害被告人合法权益的潜在危险，同时这一制度不但可能导致一审法院对事实不清证据不足的案件勉强判决，还可能导致二审法院借发回重审机会对上诉人变相加刑；加以程序倒流必然增大诉讼成本，有违诉讼经济原则。鉴于上述原因，笔者主张所有进入二审程序的案件一律由二审法院开庭审理并直接作出裁判，以充分体现二审程序的救济功能。⑺
4．执行程序的两项建议。笔者认为，执行程序修改的当务之急有两项：一是需要统一执行机关。我国现有的刑罚执行制度存在主体多元、执法分散、程序粗略、效果不佳等诸多缺陷。而行刑权分属司法行政机关、公安机关和人民法院三个相对独立的权力系统，缺乏统一的执行机制和行刑口径，是出现各种弊病的主要原因。因此，笔者主张统一执行机关，规定“刑事判决和裁定，由司法行政机关所属的刑罚执行机构负责执行”。在这个原则规定下，公安机关和人民法院将退出刑罚执行领域，司法行政机关则需要新增相应的刑罚执行机构承担法律授权的执行任务，从而实现刑罚执行体制的一元化，同时需要就各类刑事判决、裁定的执行规定较为细化的程序制度，以解决执行权行使分散和执行口径不一带来的种种问题。二是监禁刑执行中的减刑、假释两项制度需要在新的刑事诉讼法中作出较为细致的程序规定，以便统一执行口径，提高行刑效果。
5．特别程序立法应特别慎重。笔者认为，只有那些在普通程序中不便规定而又特别需要规定的问题，才应在特别程序中加以规定。而且特别程序在立法精神上必须与刑事诉讼法的立法宗旨和基本原则相一致。因此，笔者主张特别程序只应就“未成年人案件诉讼程序”、“单位犯罪诉讼程序”、“涉外刑事诉讼程序与刑事司法协助”等程序，设置特别程序，其他事项则不宜纳入。
