最高法：《民法总则》适用指引③ | 职务代理的具体法律适用
【条文理解】职务代理是代理制度的重要内容，民法通则并没有关于职务代理的规定，民法总则在总结理论研究成果和实务经验的基础上，并借鉴域外立法经验，对职务代理及其法律后果作了规定。对于本条的理解与适用，需要注意以下内容：
一、关于职务代理概述
关于职务代理，民法通则并未作出规定，而是从企业法人责任承担的角度在第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》在此基础上了作了进一步规定，其第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”
侵权责任法也是从用人单位责任的角度，在第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
上述规定都是从民事责任承担的角度对于企业法人或者用人单位在其工作人员执行工作任务造成他人损害时应承担的责任作出的规定。此与职务代理行为有一定的关联，但严格地讲并非属于对职务代理的明确规定。而且上述规定并未区分是代表行为还是代理行为。
职务代理本质上作为代理的一种，其作为补强被代理人意思自治的重要方式，代理实施的是民事法律行为，而非侵权行为。只是在法律后果上，无论是职务代理行为还是执行工作任务导致他人损害的法律后果都是由该用人单位承担。民法总则以民法通则第43条规定为基础，在总结各方意见的基础上，有针对性地对职务代理作出了规定。
职务代理，是指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。一种意见认为，职务代理属于委托代理的范畴。职务代理有不同于委托代理的某些特征(比如职务代理的代理人是工作人员，受到劳动法律关系约束；甚至法律地位不平等，具有一定从属性；职务代理具有一定的稳定性、持续性)。但是职务代理具有委托代理的本质特点(被代理人单方授权，代理人只能在授权范围内以被代理人名义对外进行民事活动)，故职务代理是委托代理的一种。（参见马骏驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第224～227页。）
另有意见认为，职务代理难以为一般的意定代理所容纳。实践中法人对业务人员不另授权；法人或其他组织的成员以及主要工作人员就其职权范围内的事项进行的法律行为，无须法人或其他组织的特别授权，其法律效果应当由法人或其他组织承担；如果将职务代理纳入委托代理，则职务代理以及一些商事代理中，也应当按照委托代理的要求，依代理权的授予行为而发生代理权。这种做法恐怕很难与我国市场经济的发展相适应。在我国法律体系下，将意定代理的范围加以适当扩展，即符合逻辑上的圆满性，也有利于结合实践中的需要，合理认识各种代理行为中代理权的来源。
意定代理权，本质上应当是指基于本人的意思而发生的代理权。此种意思既可以体现于本人的授权行为，也可能体现于本人依据本人与代理人之间的雇佣、委托等合同关系对代理人职位的任命。（参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第360～361页。）民法总则在综合上述意见的基础上，将职务代理作为委托代理项下的一项重要内容，单独一条予以规定，既体现了职务代理的性质，又彰显了职务代理本身的重要性。
职务代理行为与代表行为虽然从法律后果上都是由法人或者其他组织来承担，但是二者有根本区别，“法人之董事或其他代表机关，为法人为意思表示或第三人以对于法人之意思表示对于董事或其他代表机关为之，虽类似于代理，然代表人之行为，即为法人之行为，与代理人之行为为他人之行为唯其效力归属于本人者不同，而且代表较代理为广，就事实行为及侵权行为亦得成立。”（参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第475页。）
在现代市场经济条件下，法定代表人的价值就在于全面表达公司意志，然而法定代表人并非公司意志的唯一表达人。公司意志不但可以通过代表制度表达，亦可以通过代理制度表达，即法人(或者其他组织)的员工基于其职务而享有职务范围的代理权，其实施的相关行为法律效果归属其所在的法人承受。
现代社会经济早已告别了传统的手工作坊，由于经济主体的规模巨大、交易频繁，不可能所有交易活动都由法定代表人代表法人来实施。于是职务代理制度应运而生，法人的员工只要被委任工作，除非另有规定，其自然享有相应的代理权，而无须法人再次单独授权。因此，采购员可以代表公司采购、销售员可以代表公司销售、信贷员可以代表公司贷款，等等。只要在职务范围内，公司员工即可以代理公司行为，而无须再由法定代表人签字同意。（参见江必新、何东宁主编：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·公司卷》，第66～67页。
再比如建设工程项目经理行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物资采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。
二、关于本条规定的具体法律适用
对于本条的适用，需要注意以下几点：
